ECLI:DE:BGH:2016:270916UIIZR57.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 57/15 Verkündet am: 27. September 20 16 Vondrasek J ustiz angestellte als U rkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BetrAVG § 16 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 2 a) Das Bestehen eines Beherrschungsvertrags schafft eine Gefahrenlage für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Intere sse eines Versorgungsempfängers am Werterhalt laufender Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Dies rechtfertigt einen Berechnungsdurchgriff auf die wir t- schaf t liche Lage des herrschenden Unternehmens, wenn sich die durch den Beher r schungsvertrag fü r die Versorgungsempfänger begründete Gefahrenlage verwirklicht hat. b) Der Versorgungsempfänger hat im Prozess darzulegen, dass die Voraussetzungen für einen B e- rechnungsdurchgriff vorliegen können. Dazu hat er das Bestehen eines Beherrschungsvertrags darz ulegen und ggf. zu beweisen sowie zu behaupten, dass sich die dem Beherrschungsvertrag eigene Gefahrenlage verwirklicht hat. c) Es ist dann Sache des Versorgungsschuldners, im Einzelnen nachvollziehbar da r zulegen, dass sich die im Beherrschungsvertrag ange legte Gefahrenlage nicht verwirklicht hat. Der Versorgung s- schuldner kann dazu darlegen, dass sich infolge der erteilten Weisungen des herrschenden Unte r- nehmens die Gefahrenlage nicht verwirklicht oder seine wirtschaftliche Lage nicht maßgeblich ve r- schlecht ert haben oder dass er auch ohne Weisungen nicht leistungsfähig und damit nicht zur A n- passung der Betriebsrente verpflichtet wäre (Anschluss an BAG, ZIP 2015, 1137). BGH, Urteil vom 27. September 2016 - II ZR 57/15 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2016 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt : Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. Januar 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fun gsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war Vorstand der Z . AG, einer Rechtsvorgängerin der beklagten GmbH. Er schloss 1988 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Versorgungsvertrag, aus dem er seit dem Jahr 2000 Leistungen bezieht. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der G . Group AG, mit der seit 1. Oktober 2000 ein Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag besteht. Sie 1 2 - 3 - gab zum Jahresende 2007 ihr operatives Geschäft auf und hat nicht mehr g e- nügen d Mittel für Betriebsrentenanpassungen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Muttergesellschaft würden Anpassungen möglich machen. Mit der Klage möchte der Kläger eine Erhöhung seiner monatlichen Ve r- sorgungsleistungen ab dem 1. Januar 2010 um 10,68 % un d die Zahlung von 8.958,96 Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: D ie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung. I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2015, 846) hat ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Anpassung seiner Verso r- gungsbezüge zum 1. Jan uar 2010 nach § 5 Abs. 4 des Versorgungsvertrages vom 20. Juli 1988 i.V.m. § 16 BetrAVG zu. Nach dem Wortlaut des § 16 BetrAVG sei auf die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers, also der B e- klagten abzustellen. Hierzu habe das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte zum Stichtag die vorgenannten Kriterien nicht erfüllt habe. Auch die weitergehenden Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht in ergänzender Auslegung des § 16 BetrAVG in gefestigter Rechtsprechung bei Bestehen einer verdichteten Konzern verbindung zwischen dem Träger der Ve r- sorgungslasten und dem herrschenden Unternehmen im Vertragskonzern en t- wickelt hat, habe das Landgericht zu Recht als hier nicht vorliegend angesehen. Nach dieser Rechtsprechung könne bei Bestehen eines Beherrschungs - o der 3 4 5 6 - 4 - Gewinnabführungsvertrages i.S. des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG auf die wir t- schaftliche Lage einer ausreichend finanzkräftigen Muttergesellschaft zugun s- ten der Versorgungsempfänger abgestellt werden, wenn sich die in einem Ko n- zern bestehenden typischen Gef ahren tatsächlich nachteilig zu Lasten des b e- herrschten Unternehmen ausgewirkt hätten. Ein Berechnungsdurchgriff auf das beherrschende Unternehmen sei nach dieser Rechtsprechung dann zulässig, wenn der Versorgungsempfänger darlege und beweise, dass eine ve rdichtete Konzernbindung zwischen herrschendem Unternehmen und Versorgung s- schuldner bestehe, weil entweder ein Beherrschungs - und Ergebnisabfü h- rungsvertrag bestehe oder ein Unternehmen die Geschäfte tatsächlich umfa s- send und nachhaltig führe (qualifiziert faktischer Konzern) und die Konzernle i- tungsmacht in einer Weise ausgeübt worden sei, die auf die Belange des a b- hängigen Tochterunternehmens keine angemessene Rücksicht genommen und so die mangelnde Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners verursacht ha be. Nach den Feststellungen des Landgerichts habe die G . Group AG der Beklagten keine derartig nachteiligen Weisungen erteilt und nicht die schlechte wirtschaftliche Lage der Beklagten verursacht. Mit der im Rahmen des Ber u- fungsverfahrens erstmals im Schriftsatz vom 24. August 2014 vom Kläger vo r- getragenen und auch nicht weiter substantiierten Behauptung, die Beklagte w ä- re weiter erfolgreich am Markt tätig gewesen, wenn nicht die G . Group AG die Entscheidung getroffen hätte, die Beklagte zu einer re inen Abwicklungsgesel l- schaft zu machen, könne der Kläger im Berufungsverfahren nicht gehört we r- den. Denn dieser Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksic h- tigen. Im Verfahren vor dem Landgericht sei es zwischen den Parteien unstre i- tig gewes en, dass gegenüber der Beklagten die Konzernleitungsmacht nicht nachteilig für ihre wirtschaftlichen Verhältnisse ausgeübt worden sei. Die im Urteil des Landgerichts insoweit getroffenen Feststellungen habe der Kläger 7 - 5 - auch mit der Berufung nicht angegriffe n. In der Berufungsbegründung vom 5. Juni 2014 werde die Berufung ausdrücklich auf die Überprüfung von Recht s- fehlern des Landgerichts beschränkt. Ob die vom Kläger zur Stütze seiner Klage herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2 009 (BAG, ZIP 2009, 2166 Rn. 31) als Aufgabe der ständigen höchstrichterlichen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu werten sei, sei unerheblich. Entscheidend sei vielmehr, ob der vom Kläger der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts entnommene Rechtssatz von e i- ner betriebsrentenrechtlichen Anspruchsgrundlage gedeckt sei und durch Au s- legung dieser Vorschriften im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung gewo n- nen werden könne. Das Bundesarbeitsgericht selbst habe sich weder in der Entscheidung aus dem Jahr 2009 noch in späteren Entscheidungen bisher ve r- tieft dogmatisch mit der Frage auseinandergesetzt, ob und aus welchen Erw ä- gungen die Anforderungen für den Berechnungsdurchgriff im Vertragskonzern allein wegen des Bestehens eines Beherrschungsvertrages dahin gehend e r- leichtert werden sollten, dass über den Wortlaut des § 16 BetrAVG hinaus bei der Anpassungsprüfung von Betriebsrenten ohne zusätzliche weitere V o- raussetzung automatisch auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Muttergesel l- schaft abzustellen s ei. Zur Begründung werde dabei allgemein nur auf das E r- fordernis des Gleichlaufes von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Konzernschuldner verwiesen, ohne dies näher zu erläutern . Dieser Ansatz überzeuge den Senat nicht. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 8 9 - 6 - 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Berechnungsdurchgriff nicht schon ohne weitere Voraussetzungen allein aufgrund des Bestehen s e i- nes Beherrschungsvertrages für zulässig erachtet. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat ein Arbeitgeber alle drei Jahre eine A n- passung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; d abei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des A r- beitgebers zu berücksichtigen. Der Kläger kann als früherer Vorstand grun d- sätzlich eine Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG verlangen. Er gehört als ehemaliges Organmitglied zu dem in § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG genannten Personenkreis, der, obwohl er nicht zu den Arbeitnehmern gehört, aus sozialen Gründen den Regelungen des BetrAVG als Arbeitnehmerschutzgesetz unte r- stellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 II ZR 380/98, ZIP 2000, 1311, 1313; BAG, ZIP 2014, 1548 Rn. 27). Grundsätzlich kommt es für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG auf die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers und damit im Fall eines ehemaligen Vorstands als Versorgungsempfäng er auf die Lage der Aktieng e- sellschaft oder ihrer Rechtsnachfolgerin an. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann aber etwas anderes gelten, wenn eine Konzer n- obergesellschaft auf eine abhängige Gesellschaft, die Versorgungsschuldnerin ist, ei nen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Dann kann unter Umständen auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens abzustellen sein (Berechnungsdurchgriff). Am 26. Mai 2009 hatte das Bundesarbeitsgericht en t- schieden, dass ein solcher Berechnung sdurchgriff bei Bestehen eines Beher r- schungsvertrages ohne weitere Voraussetzungen gerechtfertigt sei (BAG, ZIP 2009, 2166 Rn. 31). Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht 10 11 12 - 7 - aber nach Erlass des Berufungsurteils wieder aufgegeben (BAG, ZIP 2015, 11 37 Rn. 22). 2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber der Behauptung des Klägers nicht weiter nachgegangen, die Beklagte wäre weiter erfolgreich am Markt tätig gewesen, wenn nicht die G . Group AG die Entscheidung getroffen hätte, die Beklagte zu ei ner reinen Abwicklungsgesellschaft zu machen. a) Ein Berechnungsdurchgriff kommt nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, ZIP 2015, 1137 Rn. 28 ff.) in Betracht, wenn sich die mit einem Beherrschungsvertrag verbundene Gefahr für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten am Werte r- halt der Betriebsrente verwirklicht. Der Beherrschungsvertrag gibt dem her r- schenden Unternehmen die Möglichkeit, Weisungen auch zum Nachteil der a b- hängigen Gesellschaft zu erteilen (§ 308 Abs. 1 AktG), und begründet damit Gefahren für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Verso r- gungsberechtigten an dem Erhalt des realen Werts ihrer Versorgungsanspr ü- che. Ein im Interesse der Versorgungsempfänger gebotener Be rechnung s- durchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens erfo r- dert allerdings die Verwirklichung der durch den Beherrschungsvertrag begrü n- deten Gefahrenlage. Sind Weisungen des herrschenden Unternehmens, die das Eigeninteresse der abh ängigen Gesellschaft außer Acht lassen, nicht erteilt worden oder haben erteilte Weisungen nicht dazu geführt, dass sich die wir t- schaftliche Lage des Versorgungsschuldners in einer Weise verschlechtert hat, die eine Betriebsrentenanpassung ausschließt, bes teht kein Grund für einen Berechnungsdurchgriff. Nicht alle Maßnahmen der Konzernpolitik mit ungünst i- gen Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage einer abhängigen Gesellschaft gehören dabei zu den Risiken, deren Verwirklichung einen Berechnungsdurc h- griff rechtfertigt. 13 14 - 8 - Die mit dem Beherrschungsvertrag entstandene Gefahrenlage stellt eine Ausnahmesituation dar, für die derjenige, der sich darauf beruft, die Darl e- gungs - und Beweislast trägt. Es ist daher zunächst Aufgabe des Versorgung s- empfängers darzulege n, dass die Voraussetzungen für einen Berechnung s- durchgriff vorliegen könnten. Dazu hat er das Bestehen eines Beherrschung s- vertrags darzulegen und ggf. zu beweisen. Zudem muss der Versorgungsempfänger darlegen, dass sich die dem Beherrschungsvertrag eig ene Gefahrenlage verwirklicht hat. Hierfür reicht alle r- dings die bloße Behauptung einer entsprechenden Gefahrverwirklichung aus. Da die zugrunde liegenden Vorgänge regelmäßig außerhalb der Wahrnehmung des Versorgungsempfängers liegen, bedarf es keiner, auc h keiner beispielha f- ten Darlegung von im Konzerninteresse erfolgten Weisungen oder einer pla u- siblen Erklärung, warum diese Eingriffe zur schlechten wirtschaftlichen Lage des Versorgungschuldners beigetragen haben (BAG, ZIP 2015, 1137 Rn. 38). Es ist dan n Sache des Versorgungsschuldners, im Einzelnen nachvol l- ziehbar darzulegen, dass sich die im Beherrschungsvertrag angelegte Gefa h- renlage nicht verwirklicht hat. Da es sich bei den im Konzerninteresse liegenden und sich auf die wirtschaftliche Lage der abhä ngigen Gesellschaft auswirke n- den Weisungen des herrschenden Unternehmens um Sachvortrag über Tats a- chen handelt, die in der Sphäre des Versorgungsschuldners liegen, hat dieser sich hierzu vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären. Der Versorgung s- schuldner hat dabei im Einzelnen substantiiert darzulegen, dass sich infolge der erteilten Weisungen des herrschenden Unternehmens die Gefahrenlage nicht verwirklicht oder seine wirtschaftliche Lage nicht maßgeblich verschlechtert h a- ben. Er kann aber auch detaillier t darlegen, dass er auch ohne Weisungen nicht leistungsfähig und damit zur Anpassung der Betriebsrente nicht verpflichtet w ä- re (BAG, ZIP 2015, 1137 Rn. 40). 15 16 17 - 9 - b) Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsg e- richts an. Auch das Interess e von Versorgungsempfängern, die wie der Kläger Organmitglieder waren, am Werterhalt der zugesagten Rente ist durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützt und durch die Zulässigkeit von Weisungen des her r- schenden Unternehmens nach § 308 Abs. 1 AktG gefährdet. Das r echtfertigt auch bei ihnen einen Berechnungsdurchgriff, wenn sich diese Gefahr verwir k- licht hat. Dafür sind ihnen wie Betriebsrentnern, die Arbeitnehmer waren, Darl e- gungserleichterungen zuzugestehen, jedenfalls soweit sie, wie dies die Regel ist, als Bezie her von Versorgungsbezügen keinen Einblick mehr in Weisungen des herrschenden Unternehmens haben. Aus diesem Grund reicht auch bei ihnen die bloße Behauptung einer entsprechenden Gefahrverwirklichung aus. Es ist dann Sache des Versorgungsschuldners, im Ein zelnen nachvollziehbar darzulegen, dass sich die im Beherrschungsvertrag angelegte Gefahrenlage nicht verwirklicht hat. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung läuft die Rechtspr e- chung des Bundesarbeitsgerichts nicht auf eine unwiderlegliche Ver mutung und auf die Begründung einer unangemessenen reinen Erfolgshaftung hinaus, weil die abhängige Gesellschaft der ihr zugemuteten Darlegungs - und Beweislast zur Erteilung von Weisungen und ihrer Auswirkungen häufig nicht nachkommen könne. Abgesehen davo n, dass nicht erkennbar ist, aus welchen Gründen die abhängige Gesellschaft nicht in der Lage sein soll, zur Erteilung von Weisungen und deren Auswirkungen vorzutragen, kann sie darlegen, dass sie auch ohne Weisungen nicht leistungsfähig und damit zur Anpa ssung der Betriebsrente nicht verpflichtet wäre (BAG, ZIP 2015, 1137 Rn. 40). Die Beweislast verbleibt ohnehin grundsätzlich beim Versorgungsempfänger (BAG, ZIP 2015, 1137 Rn. 44). 18 19 - 10 - Das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip wird damit auch nicht durc hbrochen, vielmehr werden die gesetzliche Regelung in § 16 BetrAVG und der darin enthaltene unbestimmte Rechtsbegriff der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers konkretisiert (BAG, ZIP 2015, 1137 Rn. 35). Damit wird dem b e- sonderen Schutzbedürfnis von Verso rgungsempfängern Rechnung getragen, die insoweit nicht mit anderen Gläubigern der Gesellschaft vergleichbar sind. § 16 Abs. 1 BetrAVG bestimmt eine gesetzliche Anpassungsprüfungspflicht, die gerade im Vertragskonzern leicht durch Übertragung von gewinnbrin genden Geschäftsbereichen auf andere Konzerngesellschaften oder eine Steuerung der wirtschaftlichen Lage der abhängigen Gesellschaft unterlaufen werden könnte. c) Der Kläger hat behauptet, dass sich die dem Beherrschungs - und G e- winnabführungsvertrag imm anente Gefahr verwirklicht hat und sogar darüber hinaus eine nachteilige Weisung vorgetragen, nämlich dass das herrschende Unternehmen die Entscheidung getroffen habe, die Beklagte zu einer reinen Abwicklungsgesellschaft zu machen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen. Danach sind im Berufungsverfahren neue Angriffs - und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Na chlässigkeit der Pa r- tei beruht. Der Kläger hat sich zwar vor dem Landgericht nicht darauf berufen, dass sich die dem Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag immanente Gefahr verwirklicht hat. Das war aber nicht nachlässig. Wenn eine Partei einen Sachve rhalt rechtlich unzutreffend beurteilt und deshalb nicht auf den Geda n- ken kommt, ihn aus anderer Sicht zu werten und vorsorglich auch insoweit vo r- zutragen, handelt sie nur fahrlässig, wenn der Irrtum auf der Hand liegt oder Anhaltspunkte dafür gegeben sind , dass das Gericht der von der Partei vertr e- tenen Rechtsauffassung nicht folgen wird (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 531 20 21 22 - 11 - Rn. 32). Ein Rechtsirrtum des Klägers lag nicht auf der Hand. Der Kläger kon n- te sich bei Erhebung der Klage vielmehr auf die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stützen, nach der bei Bestehen eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags ein Berechnungsdurchgriff ohne weitere V o- raussetzungen erfolgen sollte (BAG, ZIP 2009, 2166 Rn. 31), und musste nicht schon vorsorglic h mit einer anderen Rechtsansicht rechnen. Dass vor dem E r- lass des Urteils Anhaltspunkte bestanden, dass das Landgericht der früheren Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht folgen werde, ist nicht fes t- gestellt und auch nicht ersichtlich. Das Land gericht hat sich in seinem Urteil vielmehr auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2009 (BAG, ZIP 2009, 2166) berufen und ihr nur nicht entnommen, dass bei Best e- hen eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags ein Berechnung s- durchgr iff ohne weitere Voraussetzungen erfolgen sollte. - 12 - III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Der Beklagten ist ebenso wie dem Kläger aufgrund der geänderten Rechtsprechung unter B e- rücksichtigung der Vorgaben zur Verteilung der Darlegungs - un d Beweislast ergänzender Vortrag zu ermöglichen. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinst anzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.02.2014 - 2 - 8 O 129/13 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.01.2015 - 16 U 56/14 - 23
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