BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 58/03 Verk374ndet am: 15. September 2005 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja AGBG a.F. 247 9 Abs. 2 Nr. 2; ADSp Ziffer 24 (Fassung 1998) Die in Ziff. 24 ADSp (Fassung 1998) enthaltene Haftungsbegrenzung bei grob fahrl344ssiger oder vors344tzlicher Schadensverursachung durch einfache Erf374l-lungsgehilfen ist im Falle der Verletzung vertragswesentlicher Pflichten gem344337 247 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. unwirksam, weil sie unangemessen von der gesetz-lichen Haftungsregelung in 247 475 HGB, 247 278 BGB abweicht. BGH, Urt. v. 15. September 2005 - I ZR 58/03 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 28. Januar 2003 wird auf Kosten des Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass der Tenor der Verurteilung wie folgt lautet: Die nachfolgenden Forderungen - insgesamt 53.058,80 200 zuz374g-lich der bis zur Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten - werden zur Insolvenztabelle festgestellt: Kl344gerin zu 1 8.661,13 200 Kl344gerin zu 2 8.661,13 200 Kl344gerin zu 3 8.661,13 200 Kl344gerin zu 4 14.290,86 200 Kl344gerin zu 5 4.330,57 200 Kl344gerin zu 6 6.495,84 200 Kl344gerin zu 7 4.330,57 200 Kl344gerin zu 8 1.732,24 200 Kl344gerin zu 9 3.897,52 200 Kl344gerin zu 10 1.732,24 200 Kl344gerin zu 11 1.732,24 200 Kl344gerin zu 12 14.290,86 200 Kl344gerin zu 13 866,14 200 Kl344gerin zu 14 433,05 200 Kl344gerin zu 15 2.165,29 200 Kl344gerin zu 16 4.330,57 200 Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerinnen sind Transportversicherer der W. GmbH in Hamburg (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie machen aus 374bergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin Schadensersatz wegen des Verlustes von 445 Kartons mit jeweils vier Bohrschrauber-Sets gegen den Beklagten geltend, der Verwalter in dem w344hrend des Revisionsverfahrens er-366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der fr374heren Beklagten D. Beteiligungs GmbH & Co. (im Folgenden: Schuldnerin) ist. Die Versicherungsnehmerin kaufte in Fernost 40.794 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets, die im Zeitraum von April bis Juni 1999 in acht Par-tien per Schiff in Rotterdam angeliefert wurden. Mit der Durchf374hrung der Be-f366rderung der Ware von Rotterdam zu ihren Abnehmern in Deutschland beauf-tragte die Versicherungsnehmerin die Schuldnerin entsprechend deren Angebot vom 14. Oktober 1998. Die Bohrschrauber wurden zun344chst vom Rotterdamer Hafen zum Lager der D. E. BV (im Folgenden: D. Ex.) in Breda/Niederlande gebracht. Von dort sollte das Gut in der Zeit vom 5. bis zum 8. Juli 1999 in Teilpartien an die A. -Niederlassungen in Deutschland aus- geliefert werden. 2 Am 7. Juli 1999 stellte die D. Ex. eine Lagerdifferenz von 441 Kar- tons fest und teilte diesen Fehlbestand der Versicherungsnehmerin mit. Nach einem von der Versicherungsnehmerin in Auftrag gegebenen Gutachten soll eine Lagerdifferenz von insgesamt 450 Kartons bestanden haben. 3 Die Kl344gerinnen sind der Auffassung, die Schuldnerin hafte als Lagerhal-terin, da sie mit der Versicherungsnehmerin einen kombinierten Transport- und Lagervertrag geschlossen habe. 4 - 4 - 5 Die Kl344gerinnen haben urspr374nglich beantragt, die Schuldnerin zu verurteilen, an sie insgesamt 53.058,80 200 (= 103.774 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat gemeint, zwischen ihr und der Versicherungsnehmerin sei ein Speditionsvertrag geschlossen worden. Eine Haftung wegen der bei der D. Ex. eingetretenen Verluste komme nicht in Betracht, weil die Lagerhalterin nicht ihre Erf374llungsgehilfin gewesen sei. Jedenfalls k366nne sie sich auf eine in den vereinbarten ADSp enthaltene Haftungsbegrenzung berufen. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Schuldnerin antragsgem344337 verurteilt und die Revision zugelassen. 7 Die Kl344gerinnen haben ihre Forderungen einschlie337lich der bis zum Tag der Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle ange-meldet. Der Beklagte hat diese nach einer Pr374fung bestritten. 8 Die Kl344gerinnen verfolgen nach Aufnahme des Verfahrens ihre Klage mit der Ma337gabe weiter, dass die von ihnen geltend gemachten Forderungen ein-schlie337lich der bis zum Tag der Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle festzustellen sind. 9 Mit seiner Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerinnen beantragen, begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 10 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 11 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerinnen k366nnten aus 374bergegangenem Recht (247 67 VVG) ihrer Versicherungsnehmerin gem344337 247 475 HGB, 247 278 BGB Schadensersatz in H366he von 53.058,80 200 wegen des Verlus-tes von 445 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets in den Lagerhallen der D. Ex. von der Schuldnerin verlangen. Dazu hat es ausgef374hrt: Die Versicherungsnehmerin und die Schuldnerin h344tten auf der Grundla-ge des Angebots der Schuldnerin vom 14. Oktober 1998 einen kombinierten Fracht-/Lagervertrag geschlossen, wie sich aus der Vertragsauslegung gem344337 247247 133, 157 BGB ergebe. Die Anfrage der Versicherungsnehmerin vom 7. Oktober 1998 sei dahin zu verstehen gewesen, dass sie ein Angebot der Schuldnerin zum Abschluss eines Frachtvertrages erwartet habe, auf Grund dessen die Schuldnerin Transport und Verwahrung des Gutes und nicht ledig-lich die Organisation des Transportes und Verwahrung des Gutes geschuldet habe. F374r diese Annahme spreche der eindeutige Ausdruck "Frachtofferte" e-benso wie die Angabe fester Verg374tungen f374r Transport und Lagerung. In Be-antwortung der Anfrage der Versicherungsnehmerin habe die Schuldnerin am 14. Oktober 1998 "f374r die Durchf374hrung der oben genannten Aktion" ein Ange-bot unterbreitet, ohne dabei klarzustellen, dass es sich nicht um eine Frachtof-ferte habe handeln sollen. Daher habe die Versicherungsnehmerin dieses An-gebot als ein solches zum Abschluss eines Frachtvertrages verstehen d374rfen. 12 Eine Haftung nach den Bestimmungen der CMR komme allerdings nicht in Betracht, weil der Teilverlust der Ware nicht bei einer verkehrsbedingten Zwi-schenlagerung eingetreten sei. Das Gut sei vielmehr w344hrend der von der Ver-sicherungsnehmerin verf374gten l344ngerfristigen Lagerung der Ware abhanden gekommen. Eine nicht verkehrsbedingte l344ngere Lagerung sei nach den Regeln 13 - 6 - des gemischten Vertrages gem344337 247247 466 ff. HGB zu behandeln, da hier das Lagerelement 374berwiege. 14 Direkte Vertragsbeziehungen zwischen der Versicherungsnehmerin und der D. Ex. h344tten nicht bestanden. Der Vertrag 374ber die Lagerung sei vielmehr ebenso wie der Frachtvertrag zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin geschlossen worden mit der Folge, dass die D. Ex. die Stellung eines Erf374llungsgehilfen der Schuldnerin in Bezug auf die Lagerung der Ware gehabt habe. Die Schuldnerin habe nicht den ihr obliegenden Entlastungsbeweis ge-f374hrt, dass der Verlust des Gutes weder auf ihrem noch auf dem Verschulden der D. Ex. beruht habe. Nach den Feststellungen des Havarie- Sachverst344ndigen S. k366nnten die abhanden gekommenen Kartons nur von Mitarbeitern der D. Ex. w344hrend der normalen Arbeitszeit aus den Lagerhallen entwendet worden sein. 15 Die Schuldnerin k366nne sich nicht mit Erfolg auf die summenm344337ige Haf-tungsbegrenzung gem344337 Ziffer 24 ADSp berufen. Diese Regelung sei nach 247 9 AGBG a.F. unwirksam, da sie eine Haftungsbeschr344nkung auch f374r den Fall enthalte, dass vertragswesentliche Pflichten (Kardinalpflichten) von Erf374llungs-gehilfen vors344tzlich oder grob fahrl344ssig verletzt worden seien. Zu den Kardi-nalpflichten des Lagerhalters geh366re insbesondere die Sicherung des Gutes gegen Diebstahl. 16 Die Schuldnerin habe den entstandenen Schaden in der von den Kl344ge-rinnen geltend gemachten H366he zu ersetzen. Es sei von dem unstreitigen Ver-lust von 441 Kartons zu je vier Bohrschrauber-Sets auszugehen. Der Verlust von weiteren vier Kartons ergebe sich aus dem von der Versicherungsnehmerin 17 - 7 - in Auftrag gegebenen Gutachten des Havarie-Sachverst344ndigen S. . Der Beklagte habe nicht dargetan, weshalb die detaillierten Angaben des Gutach-ters unzutreffend sein sollten. 18 II. Die Revision hat keinen Erfolg. Den Kl344gerinnen steht gem344337 247 67 VVG, 247 475 HGB, 247 278 BGB, 247247 80, 180 Abs. 2 InsO aus 374bergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin ge-gen den Beklagten als Verwalter 374ber das Verm366gen der Schuldnerin der nun-mehr erhobene Anspruch auf Feststellung der geltend gemachten Forderungen zur Insolvenztabelle zu. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsversto337 einen Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Schuldnerin in H366he von insgesamt 53.058,80 200 wegen des Verlustes von 445 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets f374r begr374ndet erachtet. 19 Der Anpassung des Klagebegehrens an die infolge der Er366ffnung des In-solvenzverfahrens eingetretene neue verfahrensrechtliche Situation stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen. Die Kl344gerinnen sind auch berechtigt, die bis zum Tag der Forderungsanmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen. 20 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Annahme gelangt, dass es sich bei dem zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldne-rin geschlossenen Vertrag um einen kombinierten Fracht-/Lagervertrag gehan-delt hat. 21 a) Die Revision r374gt ohne Erfolg, das Berufungsgericht h344tte seine recht-liche Einordnung des zwischen der Schuldnerin und der Versicherungsnehme-rin zustande gekommenen Vertragsverh344ltnisses nicht ohne erneute Verneh- 22 - 8 - mung der erstinstanzlich angeh366rten Zeugen vornehmen d374rfen. W344hrend das Landgericht aufgrund der Zeugenaussagen in Verbindung mit den vorgelegten Dokumenten zu der 334berzeugung gelangt sei, es liege ein Speditionsvertrag vor, habe das Berufungsgericht ohne die Zeugen erneut zu vernehmen verfah-rensfehlerhaft eine abweichende W374rdigung vorgenommen. Dem kann nicht beigetreten werden. aa) Gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO steht es grunds344tzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz geh366rten Zeugen erneut ver-nimmt. Dieses Ermessen ist allerdings pflichtgebunden. Eine erneute Verneh-mung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann erforderlich, wenn das Berufungsgericht die Glaubw374rdigkeit eines Zeugen an-ders beurteilen oder die protokollierte Aussage anders verstehen oder w374rdigen will als die Vorinstanz (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 20/96, NJW-RR 1998, 1601, 1602 m.w.N.). So liegt der Fall hier aber nicht. 23 bb) Das Berufungsgericht hat unter Wiedergabe von 304u337erungen der vom Landgericht vernommenen Zeugen K. , G. und R. darge- legt, diese h344tten im konkreten Fall nicht zwischen Fracht und Spedition im Sin-ne des Handelsgesetzbuches zu unterscheiden vermocht. Darin liegt schon deshalb kein Widerspruch zu der vom Landgericht vorgenommenen W374rdigung, weil dieses entgegen dem Vorbringen der Revision nicht aufgrund der Zeugen-aussagen zu der Feststellung gelangt ist, es liege ein Speditionsvertrag vor. Das Landgericht hat die rechtliche Einordnung des zwischen der Schuldnerin und der Versicherungsnehmerin geschlossenen Vertrages als Speditions- oder Frachtvertrag ausdr374cklich offen gelassen. Eine Haftung der Schuldnerin f374r die hier in Rede stehenden Verluste hat das Landgericht verneint, weil diese nicht w344hrend der Obhutszeit der Schuldnerin eingetreten seien, da die D. Ex. nicht Erf374llungsgehilfin der Schuldnerin gewesen sei. Denn bei der von der Ver- 24 - 9 - sicherungsnehmerin verf374gten Einlagerung der Ware habe es sich nicht um eine transportbedingte, sondern um eine disponierte Lagerung gehandelt. Den daf374r erforderlichen Lagervertrag habe die Schuldnerin mit der D. Ex. zwar im eigenen Namen, aber f374r Rechnung der Versicherungsnehmerin ge-schlossen. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang eine W374rdigung der Aussagen der Zeugen G. und R. vorgenommen hat, ist das Beru- fungsgericht hiervon nicht abgewichen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen. 25 b) Ohne Erfolg bleibt auch die R374ge der Revision, dem Berufungsgericht seien bei der Auslegung der Angebotsnachfrage der Versicherungsnehmerin vom 7. Oktober 1998 und des Angebots der Schuldnerin vom 14. Oktober 1998 revisible Rechtsfehler unterlaufen, indem es sich aus der Zusammenarbeit der Vertragsparteien ergebende Indizien f374r das Zustandekommen eines Spediti-onsvertrags unber374cksichtigt gelassen habe. 26 Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grunds344tzlich dem Tat-richter vorbehalten. Das Revisionsgericht kann die Vertragsauslegung nur dar-auf hin 374berpr374fen, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln oder Denkge-setze verst366337t, erfahrungswidrig ist oder wesentlichen Tatsachenstoff au337er Acht l344sst. Solche Rechtsfehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und lassen sich dem Berufungsurteil auch nicht entnehmen. 27 aa) Soweit sich die Revision gegen die Auslegung der Anfrage der Versi-cherungsnehmerin vom 7. Oktober 1998 wendet, setzt sie in revisionsrechtlich unzul344ssiger Weise ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Tatrich-ters. Die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Formulierung "Fracht- 28 - 10 - offerte" und der Anfrage nach "Komplettpreisen" habe die Versicherungsneh-merin ein Angebot zum Abschluss eines Fracht- und Lagervertrages erwartet, erweist sich weder als erfahrungswidrig noch als unzutreffende rechtliche W374r-digung und l344sst auch keinen wesentlichen Tatsachenstoff au337er Acht. Der Umstand, dass die Versicherungsnehmerin und die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Anfrage bereits in einer langj344hrigen Gesch344ftsbeziehung standen, l344sst entgegen der Auffassung der Revision keinen zwingenden R374ckschluss auf das Vorliegen eines Speditionsvertrags zu. bb) Bei dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zugrunde gelegten Verst344ndnis der Anfrage der Versicherungsnehmerin konnte das Angebot der Schuldnerin nur als ein solches zum Abschluss eines Fracht- und Lagervertra-ges verstanden werden. Die Zus344tze "Distribution" und "Logistikservice" zum Firmenschlagwort "D. " der Schuldnerin im linken oberen Feld ihres An- gebotsschreibens vom 14. Oktober 1998 begr374ndeten entgegen der Ansicht der Revision kein von der konkreten Anfrage abweichendes Verst344ndnis der Ver-tragsofferte. Denn das Angebot der Schuldnerin nimmt ausdr374cklich auf die An-frage der Versicherungsnehmerin Bezug, ohne Abweichungen kenntlich zu ma-chen. Die Zus344tze verdeutlichen dann allenfalls, dass das Unternehmen Trans-port- und/oder Speditionsleistungen erbringt. 29 cc) Dem Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts stehen auch nicht die von der Revision angef374hrten "Indizien" entgegen. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise den Umstand, dass die Anzeige jeder einzelnen Einlagerung in der Zeit von April bis Juni 1999 durch die D. Ex. gegen374ber der Versicherungsnehmerin erfolgt ist, als uner- heblich f374r das Vertragsverh344ltnis zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin angesehen. Dies ist als tatrichterliche Feststellung revisions-rechtlich nicht zu beanstanden und l344sst sich auch mit dem Interesse an einer 30 - 11 - vereinfachten und beschleunigten Abwicklung des Lagergesch344fts erkl344ren. Weder aus der Einlagerungsanzeige noch aus der Schadensmeldung der D. Ex. an die Versicherungsnehmerin ist zwingend auf ein eigenst344ndiges Vertragsverh344ltnis zwischen diesen beiden Unternehmen zu schlie337en. 31 In revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht die Aussage der Zeugin K. nur dahingehend gew374rdigt, dass sie zu der Unterscheidung zwischen einem Fracht- und Speditionsvertrag f374r den streitgegenst344ndlichen Fall keine Angaben habe machen k366nnen. So-weit die Zeugin bekundet hat, sie "habe schon mal gesehen, dass Abrufauftr344-ge an die Firma D. Ex. nach Holland gingen", mag dies auf eine verein- fachte Abwicklung im Einzelfall hinweisen, erm366glicht aber keinen zwingenden R374ckschluss auf die rechtliche Einordnung des konkreten Vertragsverh344ltnisses zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin. Die nicht im Bereich der Auftragsbearbeitung, sondern der Schadensabwicklung bei der Versiche-rungsnehmerin t344tige Zeugin K. hat vielmehr ausgesagt, ihr sei 374ber den konkreten Schriftverkehr mit der D. Ex. nichts bekannt. 2. Auf der Grundlage seines Auslegungsergebnisses hat das Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision auch unbeanstandet eine Haftung der Schuldnerin f374r die in Rede stehenden Verluste gem344337 247 475 HGB, 247 278 BGB angenommen. Im Rahmen des kombinierten Fracht-/Lagervertrags 374berwiegt das Lagerelement, weil der Teilverlust bei der von der Versiche-rungsnehmerin verf374gten l344ngerfristigen Lagerung eingetreten ist. Eine Haftung nach den Bestimmungen der CMR scheidet aus, weil es sich nach den Feststel-lungen des Berufungsgerichts nicht um eine verkehrsbedingte Zwischenlage-rung gehandelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.1994 - I ZR 179/92, TranspR 1995, 106, 108 = VersR 1995, 320). 32 - 12 - Die Schuldnerin haftet als Lagerhalterin gem344337 247 475 HGB, 247 278 BGB f374r das vermutete Verschulden der D. Ex. als ihrer Erf374llungsgehilfin. Einen Entlastungsbeweis hat die Schuldnerin nicht gef374hrt, wie das Berufungs-gericht ohne Rechtsfehler angenommen hat. 33 34 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin k366nne sich nicht auf die Haftungsbeschr344n-kung gem344337 Ziff. 24 ADSp (in der Fassung 1998) berufen, selbst wenn diese Bestimmung wirksam in das Vertragsverh344ltnis zwischen der Versicherungs-nehmerin und der Schuldnerin einbezogen worden sei. a) Gem344337 Ziff. 24.1 der hier ma337geblichen ADSp ist die Haftung des Spediteurs bei Verlust oder Besch344digung des Gutes (G374terschaden) im Falle einer verf374gten Lagerung grunds344tzlich der H366he nach begrenzt. Die Haftungs-begrenzungen gelten nach Ziff. 27.1 ADSp (in der Fassung 1998) allerdings nicht, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrl344ssigkeit des Spedi-teurs oder seiner leitenden Angestellten verursacht worden ist. 35 b) Die in Ziff. 24 ADSp enthaltene Haftungsbegrenzung bei grob fahrl344s-siger oder vors344tzlicher Schadensverursachung durch einfache Erf374llungsgehil-fen - hier der D. Ex. - ist entgegen der Auffassung der Revision bei Ver- letzung vertragswesentlicher Pflichten gem344337 247 9 AGBG a.F. unwirksam, weil sie unangemessen von der gesetzlichen Haftungsregelung in 247 475 HGB, 247 278 BGB abweicht. 36 Gem344337 Art. 229 247 5 EGBGB ist das AGBG a.F. anwendbar, da das Schuldverh344ltnis zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin vor dem 1. Januar 2001 begr374ndet worden ist. Die in einem Verbrauchervertrag gem344337 247 11 Nr. 7 AGBG a.F. unwirksame Haftungsbegrenzung bei vors344tzli- 37 - 13 - cher oder grob fahrl344ssiger Vertragsverletzung des Erf374llungsgehilfen des Ver-wenders ist auch in einem Vertragsverh344ltnis zwischen Unternehmen gem344337 247 9 AGBG a.F. unwirksam. Nach 247 9 Abs. 1 AGBG a.F. sind Bestimmungen in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist gem344337 247 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so ein-schr344nkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gef344hrdet ist. Im Handels-verkehr geltende Gewohnheiten und Gebr344uche (247 24 Satz 2 AGBG a.F.) ste-hen der Verwerfung der hier streitigen Klausel nicht entgegen. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine unange-messene Benachteiligung in diesem Sinne vor, wenn die formularm344337ige Haf-tungsbegrenzung bei grob fahrl344ssiger oder vors344tzlicher Schadensverursa-chung durch Erf374llungsgehilfen des Klauselverwenders eingreift, sofern es sich um die Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten handelt und der Scha-densersatzbetrag die voraussehbaren Sch344den nicht abdeckt (vgl. BGHZ 89, 363, 367 ff.; BGH, Urt. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, ZIP 1994, 461, 465; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 233/95, TranspR 1998, 374, 376 f.). Eine formularm344337ige Frei-zeichnung darf vertragswesentliche Rechtspositionen des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht aush366hlen, weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschr344nkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu ge-w344hren hat. Die Haftungsbeschr344nkung darf nicht dazu f374hren, dass der Klau-selverwender von Verpflichtungen befreit wird, deren Erf374llung die ordnungs-gem344337e Durchf374hrung des Vertrages 374berhaupt erst erm366glicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelm344337ig vertraut und vertrauen darf (vgl. BGHZ 89, 363, 367 f.; BGH TranspR 1998, 374, 376 m.w.N.). 38 - 14 - d) Ziff. 24 ADSp schr344nkt wesentliche Pflichten des Lagerhalters aus dem Lagervertrag und damit die Rechte des Einlagerers unangemessen ein. 39 40 Nach dem Wortlaut der Ziff. 24 ADSp ist die Haftung des Lagerhalters auch in F344llen grob schuldhafter Verletzung von Schutz- und Obhutspflichten durch seine Erf374llungsgehilfen auf einen Betrag begrenzt, der mit 10.000 DM an typische Lagersch344den nicht ann344hernd heranreicht. Dies widerspricht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, dem gesetzlichen Leitbild der Haf-tung des Lagerhalters auch f374r vermutetes Verschulden des Erf374llungsgehilfen in 247 475 HGB, 247 278 BGB und h366hlt die Rechtsposition des Einlagerers unan-gemessen aus (vgl. Gass in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB Bd. 2, 2001, Ziff. 24 ADSp Rdn. 9; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., 247 11 Nr. 7 Rdn. 33 ff.; M374nchKomm.BGB/Basedow, Bd. 1, 4. Aufl., 247 23 AGBG Rdn. 38; M374nchKomm.HGB/Frantzioch, Aktualisierungsband Transportrecht, 247 475 HGB Rdn. 14; Koller, Transportrecht, 4. Aufl., Ziff. 24 ADSp Rdn. 10). Die ordnungs-gem344337e Durchf374hrung des Lagervertrags setzt die Sicherung des eingelagerten Guts voraus, so dass der Einlagerer regelm344337ig auf die Einhaltung von Schutz- und Obhutspflichten - insbesondere die Sicherung gegen Diebstahl - auch durch von dem Lagerhalter eingeschaltete Erf374llungsgehilfen vertraut und ver-trauen darf. e) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsversto337 angenommen, dass der Teilverlust der Ware durch ein vors344tzliches deliktisches Handeln der Mitarbei-ter der D. Ex., der Erf374llungsgehilfin der Schuldnerin, herbeigef374hrt wor- den ist. Denn als Schadensursache kommt nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts, die auf dem Gutachten des von der Versicherungsnehmerin be-auftragten Sachverst344ndigen S. basieren, nur ein Diebstahl durch Mitar- beiter der D. Ex. in Betracht. Andere Verlustursachen hat der Sachver- st344ndige mit Blick auf die von ihm im Einzelnen festgestellten umfassenden Si- 41 - 15 - cherungsvorkehrungen ausgeschlossen. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Schuldnerin habe keine anderen ernsthaft in Betracht kommenden Verlustm366glichkeiten vorgetragen, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung darauf abgestellt, dass eine Nachfrage der Schuldnerin bei den von ihr belieferten A. -Filialen nicht erge- ben habe, dass es aufgrund von Kommissionierungsfehlern zur Auslieferung von Mehrmengen gekommen sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne Er-folg, da es nicht erfahrungswidrig ist, dass die Anlieferung von Mehrmengen auf ausdr374ckliche Nachfrage best344tigt wird. 4. Ohne Erfolg bleibt schlie337lich auch die R374ge der Revision, das Beru-fungsgericht habe den Kl344gerinnen zu Unrecht Schadensersatz f374r den Verlust von 445 Kartons zuerkannt, obwohl die Schuldnerin bestritten habe, dass mehr als 441 Kartons abhanden gekommen seien. 42 Das Berufungsgericht hat es als erwiesen angesehen, dass 374ber die von der D. Ex. in ihrer Strafanzeige angef374hrten 441 Kartons hinaus weitere 4 Kartons in Verlust geraten seien. Es hat insoweit das Ergebnis des von der Versicherungsnehmerin in Auftrag gegebenen Gutachtens zugrunde gelegt, nach dem 450 Kartons verloren gegangen seien. Die Schuldnerin habe den Schadensumfang zwar bestritten, nicht aber vorgetragen, warum das Ergebnis des Sachverst344ndigen unzutreffend sei. 43 Diese Beurteilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Angesichts der beschriebenen Recherchen und 334berpr374fungen des Sachverst344ndigen zum Schadensumfang h344tte die Schuldnerin sich im Hinblick auf den in ihrem Ver-antwortungsbereich eingetretenen Schadensumfang nicht auf ein einfaches Bestreiten beschr344nken d374rfen, um die Wirkung des 247 138 Abs. 3 ZPO zu ver-meiden. 44 - 16 - 45 III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zu-r374ckzuweisen. Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 17.10.2001 - 91 O 114/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 28.01.2003 - 3 U 229/01 -
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