BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 58/06 Verk374ndet am: 11. September 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Fu337pilz UWG 247247 3, 5 Bei einer Fernsehwerbung ist ein schriftlich eingeblendeter aufkl344render Hin-weis nicht bereits deshalb grunds344tzlich unbeachtlich, weil er von nur zuh366ren-den Fernsehteilnehmern nicht wahrgenommen wird. BGH, Urt. v. 11. September 2008 - I ZR 58/06 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-teil der Kl344gerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln zur 344u337eren Behandlung von Pilzinfektionen der Haut. Die Beklagte vertreibt das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel "LAMISIL" mit dem Wirkstoff Terbinafin in den Darreichungsformen Creme, Spray und Gel. In der Darreichungsform Creme ist das Arzneimittel der Beklagten zur Behandlung 1 - 3 - von Pilzinfektionen zugelassen, die durch Dermatophyten (Fadenpilze) und durch Hefepilze verursacht werden; Spray und Gel sind nur zur Behandlung von auf Dermatophyten beruhenden Pilzerkrankungen (Mykosen) zugelassen. Zwi-schen den Parteien ist streitig, wie die Zulassung des Arzneimittels der Beklag-ten hinsichtlich der Behandlung des Fu337pilzes zwischen den Zehen (Tinea pe-dis interdigitalis) zu verstehen ist. Die Beklagte hat in der "Pharmazeutischen Zeitung (PZ)" Nr. 25 vom 19. Juni 2003 sowie in einem TV-Spot ihr Mittel "LAMISIL" zur Behandlung von Fu337pilz (Tinea pedis) ohne Einschr344nkungen hinsichtlich des Erregers der Er-krankung beworben. Die Kl344gerin hat dies als irref374hrend und als Werbung au-337erhalb der zugelassenen Indikation beanstandet, weil die Darreichungsformen des Arzneimittels der Beklagten nur zur Behandlung von Fu337pilzerkrankungen zugelassen seien, die durch Dermatophyten oder Hefepilze verursacht w374rden, nicht aber zur Behandlung von durch Schimmelpilze verursachtem Fu337pilz. 2 Hinsichtlich der Fernsehwerbung hat die Beklagte mit Schreiben vom 19. August 2003 eine Unterlassungserkl344rung abgegeben. 3 Die Kl344gerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - zuletzt beantragt, 4 der Beklagten zu verbieten, die Arzneimittel LAMISIL256, LAMISIL256 Spray, LAMISIL256 Creme und LAMISIL256 DermGel 1. a) in der Printwerbung f374r Fachkreise zu bewerben und/oder bewer-ben zu lassen, wie in der Werbeanzeige gem344337 Anlage zum An-trag, - 4 - aa) soweit es darin hei337t: "Ein moderner Wirkstoff setzt sich durch: Terbanifin!"; bb) soweit es darin im Blickfang und im Flie337text hei337t: "Nur noch 1 Woche Anwendung bei Fu337pilz*" und/oder "Fu337pilz* muss nur noch 1 Woche 1 mal t344glich behandelt werden". "*zwischen den Zehen"; cc) soweit es darin hei337t: "K374rzeste Therapiedauer: 205 Im Vergleich zu den g344ngigen Antimykotika - Azolen - mit einer Anwendungsdauer von 3 - 4 Wochen ist dadurch bei Lamisil256 eine h366here Compliance zu erwarten". "*zwischen den Zehen"; 1. b) in der TV-Werbung f374r den Verbraucher zu bewerben und/ oder bewerben zu lassen aa) mit folgendem gesprochenen Text: "Schon wieder Fu337pilz und Sie k366nnen die W344nde hochge-hen? Jetzt gibt es eine schnelle L366sung. LAMISIL256. Und Fu337-pilz muss nur eine Woche behandelt werden. 1x t344glich. LA-MISIL256 macht dem Fu337pilz Beine. Jetzt auch als Spray. Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker"; und/oder bb) folgendem bildlich dargestellten Text: "LAMISIL256 nur 1 Woche Behandlung"; 1. c) mit der Zusicherung [zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:] "Nur eine Woche Behandlung" und/oder "Nur noch 1 Woche Behandlung bei Fu337pilz" und/oder "Und Fu337pilz muss nur noch eine Woche behandelt werden", jeweils erg344nzt um den Zusatz "zwischen den Zehen", ohne zugleich durch als Text dargestellte (bei textlicher Zusiche-rung) oder gesprochene (bei gesprochener Zusicherung) Hinweise un374bersehbar und deutlich zu erkl344ren, dass die Behandlung mit LAMISIL256 Spray und LAMISIL256 DermGel nur bei Fu337pilz zugelassen ist, der durch Dermatophyten, mit LAMI-SIL256 Creme auch durch Hefepilze verursacht ist. - 5 - 5 Das Berufungsgericht hat die Klage unter teilweiser Ab344nderung des Ur-teils des Landgerichts hinsichtlich der Antr344ge 1 a cc, 1 b und 1c sowie hinsicht-lich der Antr344ge 1 a aa und bb, soweit diese - neben der Bewerbung der Darrei- - 6 - chungsformen Creme, Spray und Gel - auch die Untersagung der Werbung f374r LAMISIL-Tabletten umfassen, abgewiesen und die Berufung der Beklagten im 334brigen zur374ckgewiesen. 6 Im Umfang der Abweisung verfolgt die Kl344gerin mit ihrer vom Senat zu-gelassenen Revision ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin hinsichtlich der Werbung f374r LAMISIL-Tabletten mit der Begr374ndung verneint, die streitgegenst344ndliche Werbeanzeige beziehe sich nur auf die Darreichungs-formen Creme, Spray und Gel. Die mit dem Antrag 1 a cc beanstandete Wer-beaussage enthalte keinen unzul344ssigen abwertenden Vergleich. Der mit den Antr344gen 1 b geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Kl344gerin hinsicht-lich der Fernsehwerbung bestehe nicht, weil insoweit die Wiederholungsgefahr durch die von der Beklagten vorprozessual abgegebene Unterlassungsver-pflichtungserkl344rung vom 19. August 2003 entfallen sei. 7 Hinsichtlich des mit dem Antrag 1 c geltend gemachten Unterlassungs-anspruchs l344gen die Voraussetzungen der 247 3 UWG a.F., 247 3a HWG a.F., 247247 3, 5 UWG, 247 3 HWG nicht vor. Die Frage, ob die Beklagte ihr Arzneimittel ohne Einschr344nkungen im Hinblick auf den Erreger des Fu337pilzes bewerben d374rfe, h344nge allein von der Reichweite der erteilten Zulassung ab. F374r die Entschei-dung komme es somit darauf an, ob die Fachkreise unter dem Begriff "Fu337pilz (Tinea pedis)" eine nicht nur von Dermatophyten, sondern gegebenenfalls auch 8 - 7 - von Hefepilzen oder von Schimmelpilzen verursachte Erkrankung verst374nden, wie die Kl344gerin behaupte, oder ob damit entsprechend der Behauptung der Beklagten nur eine von Dermatophyten verursachte Fu337pilzerkrankung be-zeichnet werde. Die Auswertung der von den Parteien eingereichten Literatur, die das Berufungsgericht selbst vornehmen k366nne, ergebe, dass der Begriff "Tinea pedis" in Deutschland allein eine von Dermatophyten verursachte Pilzin-fektion der F374337e bezeichne. II. Die Revision der Kl344gerin f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist, und insoweit zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 1. Das Berufungsurteil ist im Umfang der Anfechtung bereits deshalb aufzuheben, weil es, wie die Revision mit Recht beanstandet, unter Versto337 gegen 247 309 ZPO nicht nur von den Richtern gef344llt worden ist, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben. 10 a) Nach der Vorschrift des 247 309 ZPO, die auf den Verfahrensgrunds344t-zen der M374ndlichkeit und der Unmittelbarkeit beruht, d374rfen nur die Richter die Sachentscheidung treffen, die an der letzten dem Urteil vorangehenden, allein ma337geblichen m374ndlichen Verhandlung teilgenommen haben (vgl. BGHZ 61, 369, 370; BGH, Urt. v. 8.2.2001 - III ZR 45/00, NJW 2001, 1502, 1503; Z366ller/ Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., 247 309 Rdn. 1). Ein Versto337 gegen 247 309 ZPO stellt einen absoluten Revisionsgrund i.S. von 247 547 Nr. 1 ZPO sowie eine Verlet-zung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dar (BVerfG, Kammerbeschl. v. 27.7.2004 - 1 BvR 801/04, NJW 2004, 3696; Z366ller/ Vollkommer aaO 247 309 Rdn. 5; Musielak, ZPO, 6. Aufl., 247 309 Rdn. 5; Stein/ Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 309 Rdn. 13). 11 - 8 - b) Das angefochtene Urteil ist ausweislich des Rubrums von den Rich-tern G344rtner, Dr. Reimers-Zocher und Dr. L366ffler nach der am 17. November 2005 geschlossenen m374ndlichen Verhandlung gef344llt worden. An der m374ndli-chen Verhandlung vom 17. November 2005 vor dem Berufungsgericht haben nach dem Sitzungsprotokoll vom 17. November 2005 die Richter G344rtner, Spannuth und Dr. Reimers-Zocher teilgenommen. Das Berufungsgericht war demnach bei der Urteilsf344llung nicht vorschriftsm344337ig besetzt, da an ihr der Richter Dr. L366ffler mitgewirkt hat, obwohl er nicht an der dem Urteil zugrunde liegenden m374ndlichen Verhandlung teilgenommen hat. 12 2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der Kl344gerin entschieden worden ist (247 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch - unter Ber374ck-sichtigung von 247 21 Abs. 1 Satz 1 GKG - 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). 13 III. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 14 1. Hinsichtlich des mit dem Antrag 1 b begehrten Verbots der Fernseh-werbung hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Antrag schon deshalb unbegr374ndet ist, weil er die Grenze des durch die konkrete Ver-letzungsform m366glicherweise begr374ndeten Unterlassungsanspruchs 374berschrei-tet. 15 a) Die Kl344gerin hat mit dem Antrag 1 b den gesprochenen Text der Fern-sehwerbung der Beklagten als irref374hrend beanstandet, weil die darin enthalte-ne Aussage, LAMISIL m374sse bei Fu337pilz nur f374r die Dauer einer Woche einmal t344glich angewandt werden, falsch sei. Die durchschnittliche Behandlungsdauer betrage nach der eigenen "Fachinformation" der Beklagten lediglich bei der 16 - 9 - "Tinea pedis interdigitalis" (Fu337pilz zwischen den Zehen) eine Woche; bei Fu337-pilzinfektionen an anderen Stellen des Fu337es dauere die Behandlung dagegen zwischen zwei und vier Wochen. Der in dem TV-Werbespot unter dem gro337ge-schriebenen Text "nur 1 Woche Behandlung" in Kleinschrift eingeblendete Hin-weis "bei Fu337pilz zwischen den Zehen" stehe der irref374hrenden Wirkung des gesprochenen Textes nicht entgegen, weil die eher beil344ufige Einblendung nicht auffalle und au337erdem derjenige Fernsehteilnehmer, der nur zuh366re, die Ein-schr344nkung nicht lesen k366nne. b) Entgegen der Auffassung der Kl344gerin ist bei einer Fernsehwerbung ein schriftlich eingeblendeter aufkl344render Hinweis nicht bereits deshalb grund-s344tzlich unbeachtlich, weil er von nur zuh366renden Fernsehteilnehmern nicht wahrgenommen wird. Bei der Beurteilung, ob eine Werbung irref374hrend ist, sind alle ihre Bestandteile einschlie337lich der Besonderheiten des f374r die Werbung verwendeten Kommunikationsmediums zu ber374cksichtigen (vgl. 247 5 Abs. 2 Satz 1 UWG; Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Ge-sch344ftspraktiken). Fernsehwerbung besteht, wie dem durchschnittlichen Ver-braucher bekannt ist, grunds344tzlich aus Bild und Ton, so dass dem Verbraucher f374r seine gesch344ftliche Entscheidung wesentliche Informationen auch durch nur eingeblendete, nicht gesprochene Hinweise gegeben werden k366nnen. Da der Unterlassungsantrag der Kl344gerin auch Fernsehwerbung erfasst, bei der eine Irref374hrungsgefahr durch hinreichend erkennbare, nur eingeblendete Hinweise ausger344umt ist, bezieht er auch rechtm344337ige Verhaltensweisen ein und geht daher zu weit. 17 c) Die Frage, ob die beanstandete Fernsehwerbung der Beklagten jeden-falls deshalb als unlauter anzusehen ist, weil der eingeblendete Hinweis, dass die Behandlungsdauer von einer Woche sich nur auf Fu337pilz zwischen den Ze-hen beziehe, nach der konkreten Gestaltung nicht hinreichend deutlich zu er- 18 - 10 - kennen war, kann dahingestellt bleiben, weil - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - hinsichtlich der konkreten Verletzungsform durch die Unterlassungsverpflichtungserkl344rung der Beklagten mit Schreiben vom 19. August 2003 die Wiederholungsgefahr entfallen ist. Damit ist ein etwaiger Unterlassungsanspruch nicht nur hinsichtlich identischer, sondern auch hin-sichtlich im Kern gleicher Verletzungshandlungen mangels Wiederholungsge-fahr entfallen. Denn eine Unterlassungsverpflichtungserkl344rung ist im Allgemei-nen dahin auszulegen, dass sie sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungs-formen beziehen soll (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell). Hinsichtlich im Kern unglei-cher Handlungen wird eine Wiederholungsgefahr durch die konkrete Verlet-zungshandlung dagegen schon nicht begr374ndet. Die begangene Verletzungs-handlung begr374ndet grunds344tzlich als solche auch keine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich 374ber den Kernbereich hinausgehender Handlungen. Anhaltspunkte, die erkennen lassen, dass die Beklagte k374nftig 374ber den Kernbereich der kon-kreten Verletzungshandlung hinausgehende wettbewerbswidrige Handlungen vornehmen wird, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 2. Mit dem Antrag 1 c begehrt die Kl344gerin das Verbot der sowohl in der Printwerbung gegen374ber den Fachkreisen als auch in der Fernsehwerbung ge-gen374ber den Verbrauchern verwendeten Angabe einer Behandlungsdauer von einer Woche bei Fu337pilz zwischen den Zehen. Die Kl344gerin sieht darin eine irre-f374hrende Werbung sowie eine Werbung au337erhalb der Zulassung (vgl. 247 3a HWG), weil der unzutreffende Eindruck erweckt werde, das Mittel der Beklagten sei auch zur Behandlung von Fu337pilzerkrankungen, die durch Schimmelpilze verursacht w374rden, zugelassen und habe auch bei diesen die beworbene Wir-kung. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung in diesem Punkt nicht. 19 - 11 - a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausge-gangen, dass insoweit zun344chst die Reichweite der Zulassung des Arzneimit-tels der Beklagten in den noch streitgegenst344ndlichen Darreichungsformen zu ermitteln ist. Ma337geblich f374r den Umfang der Zulassung ist der nach 247 25 AMG erteilte Zulassungsbescheid der zust344ndigen Beh366rde. Die Fachinformation nach 247 11a AMG, die im Entwurf dem Zulassungsantrag beizuf374gen ist (247 22 Abs. 7 AMG) und Gegenstand von Auflagen sein kann (vgl. 247 28 Abs. 2 Nr. 2a AMG), ist bei der Auslegung der Zulassung allenfalls erg344nzend heranzuziehen. Dasselbe gilt, wenn die zust344ndige Beh366rde einer 304nderung der Fachinformati-on zugestimmt hat (vgl. 247 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG). Soweit das Berufungsgericht demgegen374ber die Fachinformation als f374r die Auslegung der Zulassung ma337-geblich bezeichnet hat, ist dies allerdings unsch344dlich, wenn die Benennung der Anwendungsgebiete in der Fachinformation mit den Angaben im Zulassungs-bescheid 374bereinstimmt. Wie sich aus dem Verl344ngerungsbescheid des Bun-desinstituts f374r Arzneimittel und Medizinprodukte vom 10. September 2003, Sei-te 2 ergibt, ist dies hinsichtlich der Darreichungsform LAMISIL-Creme der Fall. Danach lauten die Anwendungsgebiete dieses Mittels wie folgt: 20 Pilzinfektionen der Haut, wie z.B. - Fu337pilz (Athletenfu337, Sportlerfu337 = Tinea pedis), - Hautpilzerkrankungen an den Oberschenkeln und am K366rper (Tinea corporis), - Hautpilzerkrankungen an den Unterschenkeln (Tinea cruris), - Hautcandidose, - Kleienpilzflechte (Pityriasis versicolor), die durch Dermatophyten, Hefen oder andere Pilze (Pityrosporum orbiculare) verursacht werden. b) Die Angabe des Anwendungsgebiets "Fu337pilz" in der Zulassung f374r die Darreichungsform Creme hat das Berufungsgericht dahin ausgelegt, dass damit nur Fu337pilzerkrankungen bezeichnet seien, die durch Dermatophyten verursacht w374rden. Ebenso sei der Begriff "Fu337pilz (Tinea pedis)" in den Zulas-sungen f374r die anderen Darreichungsformen in dem beschr344nkten Sinne einer 21 - 12 - allein von Dermatophyten verursachten Pilzinfektion der F374337e gemeint. Gegen diese Auslegung der Zulassungsbescheide wenden sich die Parteien nicht. Auch die Kl344gerin geht bei ihrem Vorbringen davon aus, dass die Zulassung der Mittel der Beklagten in diesem Sinne beschr344nkt ist. 22 c) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer irref374hrenden Werbung sowie einer Werbung au337erhalb der zugelassenen Indikation im Er-gebnis verneint. Es ist dabei, ohne dies jedoch ausdr374cklich auszusprechen, ersichtlich davon ausgegangen, dass der Begriff "Fu337pilz" - wie in den Zulas-sungen - auch in der beanstandeten Werbung der Beklagten im Sinn einer auf Dermatophyten als Erreger beschr344nkten Pilzerkrankung verwendet worden ist. Hinsichtlich der Printwerbung der Beklagten, die an Fachkreise gerichtet war, folgt dies aus der Feststellung des Berufungsgerichts, der Begriff bezeichne f374r die Fachkreise in Deutschland eine allein von Dermatophyten verursachte Pilz-infektion der F374337e. Hinsichtlich der nicht auf Fachkreise beschr344nkten Fern-sehwerbung ist das Berufungsgericht offensichtlich von derselben Bedeutung ausgegangen, ohne allerdings Feststellungen zum Verkehrsverst344ndnis der (ebenfalls) angesprochenen Verbraucher getroffen zu haben. d) Entgegen der Ansicht der Revision ist zur Ermittlung, in welchem Sin-ne die Fachkreise in Deutschland die Verwendung des Begriffs "Fu337pilz" ver-stehen, nicht schon deshalb ein Sachverst344ndigengutachten einzuholen, weil es sich um einen komplexen medizinischen Sachverhalt handelt und das Beru-fungsgericht seine pharmazeutisch-medizinische Sachkunde insoweit nicht hin-reichend dargelegt hat. Die Revision setzt dabei ersichtlich voraus, die Mitglie-der des Berufungsgerichts m374ssten 374ber eine hinreichende Sachkunde f374r die Beurteilung verf374gen, ob sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe, in wel-chem Umfange Dermatophyten als Ursache f374r Fu337pilz nachgewiesen seien. Um die Feststellung, ob Dermatophyten allein f374r Fu337pilz verantwortlich sind, 23 - 13 - geht es in dem hier ma337geblichen Zusammenhang jedoch nicht. Das Beru-fungsgericht hat eine dahingehende Feststellung auch nicht getroffen. Es hat vielmehr anhand der vorgelegten Unterlagen lediglich das 374bliche Verst344ndnis des Begriffes "Fu337pilz (Tinea pedis)" durch die Fachkreise ermittelt. Die Fest-stellung, in welchem Sinne Begriffe von den Fachkreisen verstanden und ver-wendet werden, erfordert nicht grunds344tzlich die Einholung eines Sachverst344n-digengutachtens. Diese Feststellung kann vielmehr auch im Wege der Auswer-tung von Fachliteratur getroffen werden, wenn ihr entnommen werden kann, in welchem Sinne der betreffende Begriff von den jeweiligen Fachautoren ver-wendet wird. Dazu bedarf es nicht notwendigerweise einer besonderen medizi-nisch-pharmazeutischen Sachkunde. Denn es muss nur das Verst344ndnis des betreffenden Begriffs ermittelt werden, im Streitfall des Begriffs "Fu337pilz". Da-gegen muss insbesondere nicht sachkundig beurteilt werden k366nnen, ob die in den vorgelegten Unterlagen getroffenen Aussagen 374ber die klinische Relevanz der verschiedenen als Erreger des Fu337pilzes in Betracht kommenden Pilze zu-treffen oder nicht. Bei der Auswertung der Fachliteratur ist allerdings zu beachten, dass es sowohl hinsichtlich der Auslegung der Zulassungsbescheide als auch bei der Feststellung, wie der Begriff "Fu337pilz" in der beanstandeten Werbung der Be-klagten verstanden wird, um die Bezeichnung der Indikation eines Arzneimittels geht. Hier erwarten Fachkreise, dass die betreffenden Begriffe mit einer gewis-sen Genauigkeit verwendet werden und nicht etwa auf einen auch in der fachli-chen Diskussion 374blich gewordenen ungenauen Sprachgebrauch zur374ckgegrif-fen wird. Das Berufungsgericht wird daher zu pr374fen haben, ob seine ma337geb-lich mit den "Leitlinien der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft und der Deutschsprachigen Mykologischen Gesellschaft" begr374ndete Auffassung, der Begriff "Fu337pilz" stehe stets f374r eine durch Dermatophyten, den zahlenm344337ig wichtigsten Erregern der verschiedenen Formen der Tinea pedis, verursachte 24 - 14 - Pilzinfektion, auch im Hinblick darauf, dass die Fachkreise bei der Angabe der Indikation eines Arzneimittels eine pr344zise Wortwahl erwarten, hinreichend auf die bislang getroffenen Feststellungen zum tats344chlichen Sprachgebrauch der Fachkreise gest374tzt werden kann. 25 Hinsichtlich des beantragten Verbots der nicht auf Fachkreise beschr344nk-ten Fernsehwerbung hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen zum Verkehrsverst344ndnis der angesprochenen Verbraucher getroffen. Diese werden nachzuholen sein. 3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die mit dem Antrag 1 a cc be-anstandete Werbeaussage, dass bei dem Mittel der Beklagten eine h366here Compliance (Therapietreue) zu erwarten sei, enthalte keinen unzul344ssigen Ver-gleich (247247 3, 6 UWG), ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellun-gen aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vergleich nicht bereits deshalb unzul344ssig, weil verschiedene Wirkstoffe und Arzneimittel mit unterschiedlichen Anwendungsgebieten vergli-chen werden. Ein Werbevergleich ist zwar nach 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG un-lauter, wenn er sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen f374r den gleichen Be-darf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht. Daraus folgt jedoch nicht, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen in jeder Beziehung "funktions-identisch" sein m374ssen. Sie m374ssen vielmehr nur einen f374r den Verbraucher hinreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C 356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR 2007, 69 Tz. 26 = WRP 2006, 1348 - LIDL Belgium/Colruyt; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 6 Rdn. 48). Hinsichtlich der nach der Auslegung des Berufungsge-richts allein beworbenen Fu337pilzerkrankung zwischen den Zehen, verursacht durch Dermatophyten, besteht aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskrei-se ein solcher hinreichender Grad an Austauschbarkeit auch dann, wenn die 26 - 15 - mit dem Mittel der Beklagten hinsichtlich der Therapietreue (Compliance) ver-glichenen Mittel der Mitbewerber nicht nur f374r diese beschr344nkte Indikation be-stimmt und geeignet, sondern dar374ber hinaus f374r alle, insbesondere auch f374r durch andere Erreger verursachte Fu337pilzerkrankungen zugelassen sind. Bornkamm Schaffert Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 09.12.2004 - 315 O 64/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 3 U 14/05 -
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