BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 58/08 Verk374ndet am: 7. Dezember 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 23. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender f374r Recht erkannt: I. Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 26. Zivil-senats des Kammergerichts vom 16. Januar 2008 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen ist. Die Berufung des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2007 wird zur374ckgewiesen. II. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der Kl344ger 39,5 %, der Beklagte zu 1 2,2 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den au337ergerichtlichen Kosten des Kl344-gers tragen der Beklagte zu 1 2,9 % und der Beklagte zu 2 43,8 %; im 334brigen tr344gt sie der Kl344ger selbst. Der Beklagte zu 2 tr344gt seine au337ergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch 374ber die Haftung des Beklag-ten zu 2 wegen der Beteiligung des Kl344gers an der M. AG & Co. KG (im Folgenden: M. ). 1 - 3 - Die M. wurde von der DP. AG (im Folgenden: DP. ) als Komplement344rin und der G. GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegr374ndet. Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuh344nderisch f374r durch die DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende An-leger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige T366chter der D. AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D. GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Fol-genden: T. GmbH) h344lftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die H344lfte der Ge-sch344ftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstands-mitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP. 2 Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 f374r die DP. un-terzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) ver-teilt werden, in H366he von 12,6 % auf in- und ausl344ndische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausl344ndische Immobilien-aktienfonds ("Immobilienportfolio"), in H366he von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in H366he von 46,1 % auf in- und ausl344ndische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Port-folio") und in H366he von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwer-punktm344337ig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der I. GmbH & Co. KG (k374nftig: I. ) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis: 3 "Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzu-bauen, die den Anforderungen der Versicherungsvermittler-richtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In - 4 - 2004 wird das Unternehmen schwerpunktm344337ig diesen Ver-triebsaufbau durchf374hren, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbema337nahmen durchf374hren. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gem344337 247247 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv f374r die I. t344tig werden ... . [205] Die I. schlie337t mit verschiedenen, jeweils spezialisier-ten Dienstleistern in 2004 Vertr344ge zur Sicherstellung des er-folgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingt344tigkeit so-wie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab. Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag f374r die Anwerbung von exklusiv f374r die I. t344tigen Vertriebs-mitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erf374llung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abge-schlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages z344hlt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgrei-chen Vertriebsstrategie einschlie337lich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage f374r die Verg374tung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuf374hrung, Schulung und Integra-tion von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. [205]." Tats344chlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zun344chst - nicht ausschlie337lich f374r die I. t344tig sein. 4 Der Kl344ger unterbreitete der G. am 2. Juni 2004 ein in der Fol-ge angenommenes Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in H366he von 22.000,00 200 zuz374glich eines Agios von 5 %. Er leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in H366he von 4.200,00 200 und zahlte an die G. zw366lf Monatsraten zu 105,00 200. Entsprechende mo-natliche Zahlungen schuldet er noch bis 2019. 5 - 5 - Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt f374r Fi-nanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Gesch344ftst344tigkeit mit der Begr374ndung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissions-gesch344fte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsge-richt Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begr374ndung ab, die M. betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsm344337ig Bankgesch344fte in Form des Investmentgesch344fts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausf374hrte: 6 "Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgesch344fte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass f374r das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund f374r die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler." Am 3. M344rz 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersa-gungsverf374gung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschieben-de Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wieder-hergestellt hatte. 7 334ber das Verm366gen der M. wurde das Insolvenzverfahren er366ffnet. 8 Der Kl344ger hat von beiden Beklagten R374ckzahlung der geleisteten Bei-tr344ge, Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattge-geben, das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abge-wiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision 9 - 6 - des Kl344gers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen Anspr374che u.a. vereinbart, dass dieser an den Kl344ger 1.250,00 200 zahlt und von den au337ergerichtlichen Kosten des Be-klagten zu 1 in allen Instanzen einschlie337lich des Vergleichs der Kl344ger 94,8 % und der Beklagte zu 1 5,2 % tr344gt. Entsprechend dem im Vergleich zum Aus-druck kommenden Verh344ltnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussentscheidung 374ber die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht gere-gelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kl344ger seine Kla-geantr344ge weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und den Beklagten zu 2 betreffend zur Wiederherstellung des land-gerichtlichen Urteils (247 563 Abs. 3 ZPO). 10 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Eine deliktische Haftung der Be-klagten aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgesch344fts komme nicht in Betracht, da die M. ein solches Bankgesch344ft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der Kl344ger habe keine Anspr374che aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gem344337 247 280 Abs. 1, 247 241 Abs. 2, 247 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des Kl344gers h344tten keine Anhaltspunkte f374r ein Einschreiten der BaFin bestan-den. Die Verh344ltnisse der I. seien im Prospekt vom 17. M344rz 2004 aus-reichend dargestellt worden. Dies gelte auch f374r die Angaben 374ber die Ver- 11 - 7 - triebsmitarbeiter, die f374r die Anlageentscheidung des Kl344gers jedenfalls nicht urs344chlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 374berhaupt Prospektverant-wortlicher sei, k366nne dahinstehen. 12 II. Das Urteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 13 1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Anspr374che aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgesch344fts. Zwar ist 247 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzge-setz im Sinne des 247 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach 247 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnis-pflichtiges Bankgesch344ft. a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgesch344ft. Finanzkommissi-onsgesch344ft i.S.d. 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzin-strumenten im eigenen Namen f374r fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgesch344fts nach 247247 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-ne dass alle diese Merkmale vorliegen m374ssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, gen374gt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand f374r Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Verm366-gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch 247 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG idF von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbrief- 14 - 8 - rechts vom 20. M344rz 2009 (BGBl. I S. 607) best344tigt, der einen besonderen er-laubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgesch344ft und einer Beteili-gung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteili-gung - wie bei der M. - 374ber einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der T344tigkeit durch die Einschaltung eines Treuh344nders nicht 344ndert. Eine weite Auslegung des 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Kl344gers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 374ber Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49). Die M. betrieb keine Kommissionsgesch344fte entsprechend 247247 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Gesch344ftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Ver-344u337erung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Ver344u337erung von Finanzinstrumenten im Sinne von 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und ver344u337erte Finanzinstrumente aber f374r eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuh344nderin erhielten das Eigentum an den ange-schafften Finanzinstrumenten 374bertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertm344337ig an der Entwicklung der Gesch344ftst344tigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kom-missionsgesch344fts nach 247 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissi-on344rs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - la-gen nicht vor. 15 b) Die Gesch344ftst344tigkeit der M. war auch nicht als Investmentgesch344ft nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgesch344fts entsprach dem des 247 7 Abs. 2 InvG. 247 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgesch344fte als Gesch344fte von Kapitalanlage- 16 - 9 - gesellschaften. Das waren nach 247 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschr344nkter Haf-tung. Entsprechend bezog sich auch 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. 2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der f374r die M. erstellte Emissionsprospekt vom 17. M344rz 2004 unrichtig war und er prospektverantwort-lich ist. 17 a) Der Prospekt vom 17. M344rz 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu geh366rt, dass s344mtliche Umst344nde, die f374r die Anlageent-scheidung von Bedeutung sind oder sein k366nnen, zutreffend, verst344ndlich und vollst344ndig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. M344rz 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu den f374r die Anlageentscheidung bedeutsamen Umst344nden ge-h366rt, sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesent-lichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstel-lung des Gesch344ftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken. 18 Der Prospekt vom 17. M344rz 2004 stellte das Gesch344ftsmodell der I. , in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht rich-tig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusiv- 19 - 10 - vertreter vor, w344hrend tats344chlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten ge-worben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts l344sst sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv f374r die I. t344tig werden "sol-len", nicht entnehmen, dass ihre ausschlie337liche T344tigkeit f374r die I. erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertre-tern im Regelfall nur 374ber ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt werden k366nnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. F374r die Bewertung der mit dem Gesch344ftsmodell der I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der einge-setzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkr344ftig einzusch344tzen ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter aus-schlie337lich Produkte der I. vertreiben k366nnen, oder ob sie daneben auch andere Verm366gensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufge-brachten Mittel f374r die Schulung ihren Zweck m366glicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag f374r die I. entf344llt oder jedenfalls geringer ausf344llt. b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher. 20 Neben den Initiatoren, Gr374ndern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Gesch344ftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss aus374ben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat, BGHZ 79, 337, 340/348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 21 - 11 - - XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hinterm344nner nach au337en in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hin-termann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Gesch344ftsgebaren besonde-ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Al-leingesellschafterin der DP. , der einzigen Komplement344rin der Anlagegesell-schaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in H366he von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwide-rung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht n344her be-gr374ndete Angabe in dem Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. 334ber die schon durch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesell-schaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlage-gesellschaft mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Aufsichtsrat der DP., der Komplement344rin der M. Als Vorstand der D. AG kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb 374ber deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es f374r die Prospektverantwortlichkeit gen374gt, zu den Hinterm344nnern zu geh366ren, entf344llt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es neben ihm weitere "Hinterm344nner" gab und er nicht als einziger hinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom - 12 - 9. Dezember 2005 an die Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdr374cklich als zu den Initiatoren z344hlend bezeichnete. 22 c) Die unzureichende Information des Kl344gers 374ber die Vertriebsstruktur der I. war f374r die Anlageentscheidung des Kl344gers urs344chlich. 23 aa) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler f374r die Anlageentscheidung urs344ch-lich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. M344rz 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Ver-mutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grunds344tzlich dann auszu-gehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwen-dung gefunden hat (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Widerlegt ist die Vermutung indessen nicht schon durch den Nachweis, der Anleger habe den Prospekt nicht ausgeh344ndigt erhalten und gelesen. Verwendung findet der Prospekt n344mlich schon dann, wenn er den Anlagevermittlern als Arbeitsgrund-lage dient (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 17; v. 14. Juli 2003 aaO). Dazu gen374gt es, dass der Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgespr344chs bildet (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 18; BGH, Urt. v. 6. November 2008 - III ZR 290/07, juris, Tz. 18). Davon ist nach den - vom Berufungsgericht in Bezug genommenen - Feststellungen des Landgerichts auszugehen, wonach der Zeichnung der Beteiligung durch den Kl344ger das im Prospekt dargestellte und erl344uterte Angebot zugrunde lag. bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermu-tung, dass der Kl344ger sich - 374ber den unrichtig dargestellten Umstand zutref-fend aufgekl344rt - gegen die Anlage entschieden h344tte, nicht widerlegt. Diese 24 - 13 - Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Ab-w344gung des F374r und Wider dar374ber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Pro-jekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grund-s344tzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. M344rz 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufkl344rungspflich-tige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen h344tte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investi-tionswilliger Anleger h344tte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufkl344rung 374ber den Vertriebsaufbau abh344ngig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagen-ten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, gen374gt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des Kl344gers abstellt, sondern die tats344chliche Vermutung in Frage stellt. III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kl344ger hat in dem ihm vom Landgericht zuerkannten Umfang einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens. 25 1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verj344hrt. Prospekt-haftungsanspr374che im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospek-ten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktf366rderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 ver366ffentlicht wurden, verj344hren in entsprechender Anwendung von 247 46 B366rsG in einem Jahr seit dem Zeit-punkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, sp344-testens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertra-ges (OLG M374nchen, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/Sch374tze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. 247 6 Rdn. 211; 26 - 14 - Sch344fer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. 247 46 B366rsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Gro337, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. 247 47 B366rsG Rdn. 8; a.A. R366hricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. 247 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabh344ngige Verj344hrungsfrist f374r die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten F344llen der Prospekthaftung bestimmten Verj344h-rungsfrist - u.a. 247 47 B366rsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktf366rderungsgesetzes zu einer Verl344ngerung der Verj344h-rungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Pros-pekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Sch374tze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexit344t zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht f374r ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsan-spruchs erforderlichen Recherchen durchzuf374hren. Der Kl344ger wahrte mit der im September 2006 erhobenen Klage die Drei-jahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im Juni 2004. Dass der Kl344ger fr374her als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfeh-ler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Gegen374ber dem Beklagten zu 1 r374gte der Kl344ger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebs-systems der I. erstmals im April 2006, so dass sich aus seinem Prozess-vortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen l344sst, dass er den Prospektmangel bereits in verj344hrter Zeit kannte. 27 2. Der Kl344ger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 5.837,44 200 sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen. 28 - 15 - a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der f374r den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 5.460,00 200 - gegen R374ck-gabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Fal-le des Kl344gers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, gen374gt es, wenn er als Zug um Zug zu gew344hrende Leistung die Abtretung s344mtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kl344ger getan. Der Kl344ger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in H366he von 377,44 200. Gem344337 247 249 Abs. 1 BGB kann der Kl344ger auch Freistellung von der gegen-374ber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen. 29 b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der Kl344ger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleis-tung vorgesehene 334bertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebsein-nahme nach 247 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159, 280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007- II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. M344rz 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte daf374r bestehen, dass der An-leger au337ergew366hnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 30 - 16 - - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. M344rz 2008 aaO). Der Kl344ger hat eine Schadensersatzleistung als Be-triebseinnahme zu versteuern. F374r besondere Steuervorteile gibt es keine An-haltspunkte. Goette Caliebe Drescher L366ffler Bender Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2007 - 18 O 273/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 16.01.2008 - 26 U 35/07 -
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