BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 59/02Verkündet am: 29. September 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB §§ 705, 738, 138 Aa; GG Art. 12Ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot füreinen aus einer Freiberuflersozietät ausgeschiedenen Gesellschafter verstößt inzeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Zeitraum von zweiJahren die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Mandanten-verbindungen typischerweise so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partnerwie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498).BGH, Urteil vom 29. September 2003 - II ZR 59/02 -OLG Koblenz LG Koblenz - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 29. September 2003 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer,Münke, Dr. Gehrlein und Dr. Strohnfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des wei-tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 8. Zivilsenats desOberlandesgerichts Koblenz vom 18. Januar 2002 im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Klägers gegendas Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom21. März 2001 hinsichtlich des Hilfsantrags abgewiesen hat.Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil desLandgerichts Koblenz unter Abweisung des Hilfsantrags im übri-gen dahin geändert, daß die Beklagte verurteilt wird, dem Klägerüber die ausgeurteilten 2.456,10 DM nebst Zinsen hinaus weitere79.761,53 156.000,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem1. März 2000 zu zahlen; die weitergehende Berufung wird zurück-gewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 40 % dem Kläger und zu60 % der Beklagten auferlegt.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleini-ge Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Dr. H. und Partner,Wirtschaftsprüfer und Steuerberater", aus der die Beklagte zum 28. Februar1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, "für die Dauer von fünf Jah-ren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer ei-genen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmit-telbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letztenzwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren". DieBeklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eineKarenzentschädigung von 260.000,00 DM.Mandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhabe-rin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin derGesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte diesesMandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegendas vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine fürden Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffeneRegelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außer-dem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin derModeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahres-abschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunterneh-men zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlungder Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sichdabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be- - 4 -stimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksam-keit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.Das Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattge-geben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen,das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereitsverstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hatdas Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Klägerhabe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedin-gung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandeltwerde.Das Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungs-und Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegenwendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vordem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungs-begehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.Entscheidungsgründe: Die Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet undführt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilungder Beklagten in Höhe von 79.761,53 156.000,00 DM); im übrigen war siebis zur Erledigungserklärung unbegründet.I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von denParteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei JahrenWirksamkeit beanspruchen konnte. - 5 -Nach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe-werbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfrei-heit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegen-ständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000- II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997,1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbe-werbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind,um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalenVerwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch derAusübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörig-keit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeit-raum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wiejeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zweiJahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendigeMaß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).Für den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichtsanderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zu-grundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht beiGründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Ver-trag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinandersetzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für un-erheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG not-wendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Beden-ken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielenkann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen ausder Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern - 6 -pflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mitden guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.Auch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbe-werbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätigzu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten inB. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahrehinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise alswirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran,daß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuer-kennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darfund dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Be-klagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diesekommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Be-klagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, fürdie im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.Grundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre be-grenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mitRecht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wett-bewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehendenLockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindun-gen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklauselbetrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Aus-scheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen habenberaten lassen. - 7 -II. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver-sagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinemnicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfürnicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Beru-fungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungs-begründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebo-tenen Sachentscheidung verstellt.1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechts-ausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Be-rufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl.§ 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vor-bringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandeltwurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlichübergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daßes ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrück-lich, sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag ange-sprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbstdargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nichtzweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsan-griff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nichtdurchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot ge-zahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über denAntrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußteder Kläger hier nichts vortragen.2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM= 79.761,53 nrnr % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet. - 8 -Das Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedin-gung, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt un-wirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schonvom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des§ 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interes-sen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens.Nach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Rechtzur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nichtteilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam seinsollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrecht-lich gebunden war.Der Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte fürdas vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Dievorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarungrechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiserUnwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigungwar zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbe-werbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirk-samkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eineEntschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruchauf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahreentfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzennicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Ent-schädigung, mithin 156.000,00 DM. - 9 -Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen,sie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünfJahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuerVortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a.aus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbe-werbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeitfür zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.GoetteKraemerMünkeGehrleinStrohn
Full & Egal Universal Law Academy