BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 5 9 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 18. September 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , d e n Richter Dr. Strohn , die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Beklagten wird das Urteil des 9 . Zivil senats des Schleswig - Holsteinischen Oberl and es ge richts in Schleswig vom 2 . März 2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 16. April 2010 abg e- ändert. Die Klage wird ab gewies en. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin , die Bayerische Beamten Lebensversicherung a.G. , beteili g- te sich durch Vertrag vom 2 4. Juli / 4 . A ugust 2000 (Anlage K 1) als stille Gesel l- schafterin mit einer Vermögenseinlage von 2 5 Mio. am Handelsgewerbe der 1 - 3 - Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale, einer Anstalt des öffentli chen Rechts . Der Vertrag vom 2 4. Juli / 4 . A ugust 2000 enthält z ur Gewinn - und Ve r- lustbeteiligung folgende Regelungen: § 2 Gewinn teilnahme (1) Der stille Gesell schafter erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses Ve r- trages für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergüt ung f ür die in § 1 di e- ses Vertrages g e nannte stille Einlage . a) Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum bis zum 31.12. 2013 bet rägt der V ergütungssatz 7,66 v.H. p.a. des Einlage n- nennbetrages. (5) a) Der Anspruch auf die Vergüt ung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag - wie nachfolgend definiert - entstehen oder erhöht würde oder die stille Einlage des stillen Gesell schafters nach einer He r- absetzung gem. § 3 Abs. 1 dieses Ve r trages noch nicht wieder gem. § 3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahresfeh l- betrag zu vermeiden o d er um eine ungekürzte Vergütung nach § 2 Abs. 1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist gegeben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsichtsamt für das gepr üfte Gewinn - und Verlustrechnung der Bank für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlb e trag ausweist . § 3 Verlustteilnahme , stille Reserven (1) An einem Jahresfehlbetrag nimmt der stille Gesellschafter im Verhältnis des Buchwerts seiner stille n Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Ve r lust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil. Nachrangiges Haftkapital i.S.v. § 10 Abs. 5 a KWG nimmt am Jahresfeh l- betrag nicht teil. 2 - 4 - D a s bedeutet, dass alle stillen Gesell schafter, alle Inhaber von Genus s- recht en und die Kapitaleigner der Bank am Jahresfehlbetrag mit dem gle i- chen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen bzw. ihrer Rückzahlung s- ansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals t eilne h m en . .. Einen gleichlautenden Vertrag über eine weitere Einlage in Höhe von 25 Mio . schlossen die Vertragsparteien am 25./31. Mai 2001. Die Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig - Holstein und der Freien und Hansestadt Ha m- burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgische n Landesbank - Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im W e ge der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wo r- den. Nach § 1 Abs. 6 des S taatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Lande s- bank - Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhand e- nen U m fang mit allen Gegenständen des Aktiv - und Passivvermögens und mit den A rbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nor d bank AG übergegangen. Neben den beid e n Vertr ä g en über die stille Beteiligung der Klägerin , nach de r en § 4 Abs. 5 die stille Gesellschaft von einer Veränderung der Recht s- form oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden z um 8. August 2008 weitere 12 2 stille Gesellschaftsverträge ; alle Verträge sind als Teilgewinnabführungsverträge im Handelsregister eing e tragen worden . 3 4 5 - 5 - Auf der außerordentliche n Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter , dass die Beklagte im Ja h- resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf in s gesamt 119 de r Teilgewinnabf ührungsverträge zu zahlen; er se h e bei einem Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erhe b- lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmark t- krise unmittelbar existenzbedrohende Be deu tung erlangen könne . Auf Vo r- schlag von Vorstand und Aufsichts rat ermächtigte die Hauptversammlung d a- raufhin den Vorstand durch einstimmigen Be schluss , einen Betrag von bis zu 64 Mio. zur Leistung freiwil liger , auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschu l- d e te Vergütung b e grenz te r Sonderzahlung en an die stillen Gesellschafter zu verwenden u nd mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten Mu s tervertra g zu vereinba ren, dass die in den stillen Gesell schaftsverträ g en vorgesehene n Verlustzuwe i sung en unt er bl e i ben . Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezem ber 2008 (Anlage K 2 ) , dass sie t- n Einlage n für das Geschäftsjahr 2008 in vo l ler Höhe auszahl en und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fä l ligkeitstag zufließen , so fern d ie Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag auswei s e und eine V ergütungszahlung aus di e- sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise en t fiele . Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille n Einlage n an einem etwaigen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilne h- m e n würden , und bat da rum, d ie dem Schreiben beigefüg te n , für die Beklagte bereits unterzeichne te n Exemplar e eines Änderungsvertrag s unterschrieben zurückzu se n den . 6 7 - 6 - Die von der Klägerin mit Datum vom 2 9. Dezember 200 8 unterzeichn e- te n und an die Beklagte zu rückgesandte n Änderungsverträge ( Änderungsve r- trag zu einem Teilgewinnabfüh rungsvertrag [Stiller Gesellschaftsvertrag] ) s e- hen in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen i n den Vertr ä g en von 2000 und 2001 über die Verlustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden , die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das G e- schäftsjahr 2008 auf die anteilige A n rechnung eines etwaigen Jahresfehlb e- trags auf die stille Einlage verzichtet. § 1 Abs. 3 des jeweiligen Änderungsve r- trags besti mmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das G e- schäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesellschaftsvertrag , sollte nach dessen R e- g e lungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt werde. D ie im Schre iben vom 21. Dezember 2008 best ä- tigte Sonderzah lung wird nicht e r wähnt . Die Hauptversa mmlung der Beklagten stimmte den Änderungsverträ g en mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung en wurde n am 18. Februar 2009 im Handelsregister ei n getra gen. Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag von über 3 Mrd. au s . Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit , sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur B e- gründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Ko m mission an, die die Rekapitali sierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risik o- abschi r mung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europäischen Beihilferechts zu genehmigen sei ; die Kommission habe zum Ausdruck g e- bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stil len Gesellschafter eine schwere Bela s tung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde. 8 9 10 - 7 - Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Za h lung der Vergütung für ihre stille n Einlage n verlang t. Das Landgericht hat die Bekla g- te antragsgemäß zur Zahlung von 3.827.500 verurteilt. Das B e- rufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurück gewiesen. Hierge gen ric h- tet sich die vom Berufungsgericht zuge lassene Revision der Beklagten , mit der sie die Abweisung der Klage b e gehrt . Entscheidungsgründe : Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Kl a- ge . I. Das Berufungsgericht (OLG Schleswig , ZIP 2011, 517 ) hat zur B e- gründung sei ner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klageanspruch gründe sich auf das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten im Schreiben vo m 21. Dezember 2008 . D as Sonderzahlungsve r- sprechen der Beklagte n sei nicht als Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthalt e ne Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t- nisses der Parteien erfolgt und es h andele sich insoweit um eine Leistung causa societatis. Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 AktG unwirk sam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von 11 12 13 14 15 - 8 - § 295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Prot okoll über die Haup t- versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck g e- kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen. Der Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen Sonderzahlung für das Jahr 2008 v ersto ße ferner nicht gegen die in § 301 AktG festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem Zahlungsve r- sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 AktG handele. Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen u n- verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfü l lung des Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert dar g e- leg t , dass die Erfüllung i hres Zahlungsversprechens massive Sankti o nen der Europäischen Kommission nach sich ziehen würde. II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehler haft angenommen, dass der Kl ägerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 ein An spruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille n Einlage n für das G e- schäft s jahr 2008 zusteht . D urch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf die Einlage n der Klägerin für d as Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die i n den Vertr ä g en vo n 2000 und 2001 vereinbarten Anspruchsv or aussetzungen nicht gegeben sind , ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ein e entspr e- chende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden (§ 125 Satz 1 BGB) . 16 17 18 19 - 9 - a) Die Zusage der Beklagten , die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unter lag allerdings nicht der Formvor schrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ang e- nommen hat, nicht um ein e s chen kweise verspr o chen e unentgeltliche Leistung handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schen ker den Beschenk t en durch Zuwendung ei nes Vermö gensgegen standes bere i chert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das G e- schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t nisses der Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffa s sung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu b e anstanden. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Sche n- kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 200 6, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17 ; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 61 3, 616 ) . Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenlei s- tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hinterg rund abgegeben, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mitte l bar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögen s lage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18 ). 20 21 - 10 - Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihr e Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB , wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen ( vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; Münc h Komm BGB/ Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98 ; Staudinger/Wimmer - Leon h ardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus d em Gesellschaftsvermögen an einzelne G e- sellschafter, die im Hinblick auf die Mitglie d schaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann , wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur E r- bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertragl ich ve r abredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der A n- nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ebe n- so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellscha f- ters an die Gesellschaft. Für d as hier vorliegende stille Gesellschaftsve r hältnis (§ 230 Abs. 1 HGB) , das gleichfalls die Verfolgung eines g e meinsamen Zwecks voraussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 19 94 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 , 177 ; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43 ) und bei dem die Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des G e schäftsinhabers vollzogen wird , ist eine andere Beurteilung nicht g e boten. bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis , d er rechtlichen Überprüfung stand. D ie Ausle gung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer I n- dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegung sregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze 22 23 24 - 11 - ve r letzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. N o vember 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 10 69; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 - II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für die Au s legung komm t es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schre i ben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärung s- gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hier bei sind die g esamten U m- stände des Einzelfall s zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Recht s- verhältnis zugrunde liegenden Lebensv erhältnisse, die Interessenlage, der G e- schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört , sowie die typischen Verhalten s- weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab , dass die B e- klagte die Sonderzah lung ausdrücklich im Rahmen der zwischen den Parte i en bestehenden sti l len Gesellschaft sverhältnisse zugesagt hat und daher davon auszug e hen ist , dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gemeinsamen Zweckverfolgung und E r folgsteilhabe beruht. Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfeh l- betra gs bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf die Gesellschaftsverträ g e ausdrüc k- lich als Vergütung auf die stille n Einla ge n bezeichnet, die der Klägerin in der u- fließen solle. D e r hierdurch begründete n Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Schenkungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen , dass die na ch dem jewe i- ligen stillen Gesellschaftsver trag vereinbart en Voraussetzungen für eine Verg ü- 25 - 12 - tungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Bekla g- te dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat . E ine unentgeltli che schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anz u- nehmen, wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird . Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch uner heblich, ob die Zusage der Z ahlung der Vergütung für das Gesc häftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldversprechen i m Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurte i- len ist, was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldverspr e- chen wäre , wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, nicht schenkwe i- se e r teilt ( § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seine n Rechtsgrund in dem zwischen den Parte i en bestehenden gesellschaftsrech tlichen Verhältnis ( vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17 , 20 ; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2). Selbst wenn man unterstellt , dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Z u- gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptve r- sammlung der Beklagten v om 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte , führt dies zu keinem anderen Ergeb nis. Der Versammlungsleiter hat nach se i- nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausg e- führt, die Z ahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern du rch eine freiwi l lige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesel l Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 erklä rt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ve r- tra g lichen Ve r einbarungen nicht bestehe und au ch nicht durch eine Änderung der (schriftlichen) stillen Gesell schaftsverträge begr ündet, sondern (nur) unter 26 - 13 - Berücksichti gung der st illen Gesellschaftsverhältnisse eine freiwillige Sonde r- zahlung vorgenommen we r den solle. b) D ie Auffassung des Berufungsgericht s, das Sonderzahlungsverspr e- chen der Beklagten unterfalle nicht de m Formerfo rdernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei den nach der V erschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin auf die Beklagte fortgeltenden Vertr ägen von 2000 und 2001 über die Erric h- tung ei ner stillen Gesellschaft handelt es sich um Unternehmensvertr ä g e in Form von Teilgewinnabführungsvertr ägen im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; U r teil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), deren Änderung nach den nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft anwendbaren Vo r schriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form bedurfte . Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Partei en eine Änderung d ieser Teilgewinnabführungsvertr äge vereinbart und dabei die g e setzliche Form nicht eingehalten . aa ) Die Ände rung ein es Unternehmensvertrag s im Sinne von § 295 AktG e r folgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertrags partner , durch die der Vertrag noch wäh rend sein er Laufzeit inhaltlich abgeändert we r den soll ( vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 770 ; Emmerich in E m- merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6 ). Ein e solche Änderungsverei nbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Vertrag s- parteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinb a ren. E ine kon kludente Abrede , die aus einer einvernehmliche n Änderung der Vertragspraxis herzule i- ten sein kann , wenn di e se auf einen rechtsgeschäft lichen Änderungswillen schließen lässt , ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG anzus e- hen ( vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in 27 28 - 14 - Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernre cht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in: Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbark eit des § 295 AktG ist maßgeblich allein d a- rauf abzustellen , ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen Vertragslage best e hende n Rechte und Pflichten der Parteien einge wirkt wird , ohne dass zwischen wesentlichen u nd unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist ( vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hü f fer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; S chenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2). bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 des jeweiligen stillen Gesellschaftsvertrags unabhängigen Vergütung auf die sti l le Einlage haben die Parteien für das Geschäfts jahr 2008 die sich aus dem stillen G e sellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ab geändert. Darin liegt e i ne Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Zusag e der Sonderzahlung nicht in die von der Klägerin am 29. Dezember 2008 unterzeichneten Änderungsverträ g e aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine , wie das B e- rufungsgericht angenommen hat, eigenständige Verei n barung getroffen haben. Das Berufungsgericht ist zwar z u treff end davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderung s- vertrag (§ 295 AktG), einen Aufh e bungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag a b- sc hließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Ne u- 29 30 - 15 - gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ve r- wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie d as von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen ( vgl . BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGH Z 122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, § 295 Rn. 11 ). Di e rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen G e- staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien . Eine Verei n- barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vo r schrift , wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind , de n zwischen ihnen bestehenden Unterne h mensv ertr ag nicht zu ändern. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, das s die Parteien in § 1 Abs. 3 der zwischen ihnen geschlossenen Änderungsver träge ausdrücklich g e- regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsa n spruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonde r- zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäft s jahr 200 8 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus den zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungs verträ g en abgeändert werden sol l- ten. cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütung s zusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 g e- mäß dem Schreiben vom 21. D e zember 2008 um - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - ein selbstständige s Schul d ver sprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte . Auch in diesem Fa ll liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus d en bestehenden Teilg e- winnabführungs verträ g en ergeben den Rechte und Pflichten hinaus und unte r- 31 32 - 16 - läge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsver trag s gelte n den Wirksa mkeitsvorausse t zungen des § 295 AktG . dd ) Auf die Frage, o b eine Vertragsänderung i m Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzunehmen ist , wenn nach den vertragsändernden Abspr a- chen der Vertragsp arteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus au s- gega n gen wer den kann (vgl. dazu MünchKomm AktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7 ; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 12; Koppenst einer in KK - AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; je weils mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, we il mit der (einmaligen) Z u sage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt g e blieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ei n- lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Verg ü- tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüff er, AktG, 10. Aufl., § 292 Rn. 13 ; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl ., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 - die Z u sage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten ve r einbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ei n einheitliches ( Betei ligungs - )V ertrag sverhältnis ( vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181; Haber sack , Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223 ) . Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Änd e rung des Vertrags gelten im Übrigen unab hängig davon, ob die Ä nderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt (MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Ko p pensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lut ter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f. ; Schenk 33 - 17 - in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. A ufl., § 295 Rn. 3). ee ) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schrif t liche Form ist nicht gewahrt, weil von der Klägerin unterzeichnete Urku n- de n (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Verg ü- tung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden sind. Die dem Schreiben der B e klagten vom 21. D ezember 2008 beigefügte n und von der Klägerin unterzeichnete n Ä n- de rungsverträge entha lt en diese Verpflichtung gerade nicht. c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform , sondern auch an der erforderlichen Ei n tragung im Handelsregister (§ 295 Ab s. 1 Satz 2, § 2 94 Abs. 2 AktG). 2. Diese Mäng el haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen fe h- lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung u n- wirksamen Zahl ungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten kann. a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schul d- versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte . D ie Beklagte kön n te ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die von ihr erhobene Einrede der Bereich e- rung aus § 821 BGB entgegenhalten. b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. F ür die Kenntnis von der Nichtschuld genügt e es nicht, dass der Beklagten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäft s- jahr 2008 keine Vergütung auf die stille n Einlage n zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldverspr e chens die die 34 35 36 37 38 - 18 - Teilgewin nabführungsverträ g e ändernde n Vereinbarung en wäre n , könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der B e klagten deren Unwirk samkeit bekannt g ewesen wäre. Das ist nach dem von der Revis i- onserwiderung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu verne i- n en . 3. D ie Beklagte kann sich ohne Verst oß gegen § 242 BGB auf die U n- wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen . Die Revisionserwiderung zeigt keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass d ie Nichteinha l tung der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der Bekla g ten Ar g list oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzu werfen sind (vgl. BGH, U rteil vom 3. Dezember 1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24 . April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348) . 39 - 19 - 4. Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der Änderung s- vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister kein e Lei s- tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlung s- zusage gege n § 301 Satz 1 AktG verstoßen wü r de, nicht mehr an. Ber g mann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 16.04.2010 - 14 O 110/09 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 02.03.2011 - 9 U 22/10 - 40
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