BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 60/08 Verk374ndet am: 20. November 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 307 Abs. 1 und 2 Ba, Bh Die in einem zwischen Unternehmern geschlossenen Grundst374ckskaufver-trag enthaltene Klausel, in der sich der K344ufer verpflichtet, die seitens des Verk344ufers einem - mit diesem gesellschaftsrechtlich verflochtenen - Dritten aufgrund eines selbst344ndigen Provisionsversprechens geschuldete Verg374-tung zu zahlen, ist wirksam, wenn die Verflechtung dem K344ufer bekannt ist. BGH, Urteil vom 20. November 2008 - III ZR 60/08 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter, D366rr, Dr. Herrmann, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 9. Zivilsenat, vom 1. Februar 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs einschlie337-lich der au337ergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien streiten um die R374ckforderung einer von der Kl344gerin an die Beklagte gezahlten (Makler-)Provision. 1 Die Beklagte erhielt von ihrer Streithelferin den Auftrag, das Grundst374ck E. -B. -Platz 15 in H. im Wege des H366chstgebots-verfahrens zum Mindestgebot von 560.000 200 zu vermarkten. Die f374r die Kaufin-teressenten erstellte "Verkaufsaufgabe" enthielt den n344her erl344uterten Hinweis, dass zus344tzlich zum Kaufpreis eine Provision in H366he von 6 % an die Beklagte zu zahlen sei. Zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin bestand eine ge- 2 - 3 - sellschaftsrechtliche Verflechtung. Die Streithelferin der Beklagten ver344u337erte sodann mit notariellem Kaufvertrag vom 1. Juni 2004 das Grundst374ck an die Kl344gerin. Der Kaufpreis betrug 671.000 200. Nr. 13 des Kaufvertrags lautet wie folgt: "13. Eigenst344ndiger Provisionsanspruch (1) Dieser Vertragsgegenstand wurde aufgrund eines vom Verk344ufer erteilten Auftrages von der H. Projektmanagement und Consult GmbH (der Beklagten) vermarktet. Die H. Projektmanagement und Consult GmbH geh366rt zu 100 % der H. Bank AG, die zugleich zu 94 % Gesellschafterin der Verk344uferin ist. Die H. Projektmanagement und Consult GmbH kann deshalb eine Makler-t344tigkeit im Sinne von 247 652 BGB nicht erbringen. In Kenntnis der die Verflechtung begr374ndenden rechtlichen und tats344chlichen Um-st344nde besteht Einvernehmen, dass die H. Projektmanage-ment und Consult GmbH f374r Verk344ufer und K344ufer t344tig werden durf-te. Der K344ufer 374bernimmt hiermit die vom Verk344ufer an die H. Projektmanagement und Consult GmbH zu zahlende Provision in H366he von 200 40.260,00. (2) Der K344ufer verspricht dem Verk344ufer und der H. Projektmana-gement und Consult GmbH diese Provision an die H. Projekt-management und Consult GmbH zu zahlen, die hiermit einen selb-st344ndig begr374ndeten und direkten Zahlungsanspruch gegen374ber dem K344ufer erh344lt (abstraktes Schuldversprechen). Der Anspruch ist mit Abschluss dieses Vertrages f344llig. Die Provision ist vom K344ufer sp344testens 10 Tage nach Rechnungseingang direkt an die H. Projektmanagement und Consult GmbH auf deren Konto Nr. 299 248 000 bei der H. Bank AG (BLZ 210 500 00) zu zahlen. (3) Der Notar hat die Vertragsparteien dar374ber belehrt, dass die Rege-lung 374ber die vorstehende Provision nicht beurkundungsbed374rftig ist und dass Mehrkosten durch die notarielle Beurkundung der Verein-barung 374ber die Provision entstehen. Die Vertragsparteien w374n-schen dennoch die Beurkundung der vorstehenden Vereinbarung betr. die Provision." - 4 - Nachdem die Beklagte entsprechend der Vereinbarung im Grundst374cks-kaufvertrag der Kl344gerin 40.260 200 in Rechnung gestellt und diese gezahlt hatte, fordert sie nunmehr den Betrag zur374ck. Bei Nr. 13 des notariellen Kaufvertrags handelt es sich nach ihrer Rechtsauffassung um eine unwirksame Allgemeine Gesch344ftsbedingung. Eine erfolgsunabh344ngige Provision k366nne nur in einer Individualvereinbarung wirksam versprochen werden. 3 Die Kl344gerin hat Teilklage auf R374ckzahlung von 8.000 200 erhoben. Die Beklagte hat widerklagend die Feststellung begehrt, dass der Kl344gerin auch 374ber die geltend gemachten 8.000 200 hinaus kein R374ckzahlungsanspruch zu-steht. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. 5 Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abge344ndert, die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgege-ben. 6 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344ge-rin ihren Klageantrag weiter und begehrt die Abweisung der Widerklage. 7 Entscheidungsgr374nde Die Revision ist unbegr374ndet. 8 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dass der Kl344gerin der geltend ge-machte R374ckzahlungsanspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB nicht zu-stehe. Rechtsgrund f374r die Zahlung sei Nr. 13 des notariellen Kaufvertrags. Da-bei handele es sich um eine wirksame Allgemeine Gesch344ftsbedingung. Mit der Klausel sei die Kl344gerin verpflichtet worden, die der Beklagten seitens ihrer Streithelferin geschuldete Maklerprovision zu 374bernehmen. Die Klausel sei nicht am gesetzlichen Leitbild des Maklers zu messen, da sie zwischen den Parteien des Kaufvertrags vereinbart worden sei. Wesentliche Grundlagen des Kauf-rechts w374rden durch die Vereinbarung nicht ber374hrt. Die Klausel sei auch weder unklar, noch liege ein Versto337 gegen das Umgehungsverbot nach 247 306a BGB vor. 9 II. Das Berufungsurteil h344lt den Angriffen der Revision stand. Der Kl344gerin steht kein R374ckzahlungsanspruch bez374glich der an die Beklagte gezahlten Pro-vision nach 247 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB zu. Rechtsgrund f374r die Zahlung ist Nr. 13 des zwischen der Kl344gerin und der Streithelferin der Beklagten ge-schlossenen Grundst374ckskaufvertrages. 10 1. Nr. 13 des Vertrages ist nicht nach 247 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 BGB unwirksam. 11 a) Bei der Vertragsbestimmung handelt es sich um eine Allgemeine Ge-sch344ftsbedingung gem344337 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Diesen Ausgangspunkt des 12 - 6 - Berufungsgerichts nimmt die Revision als ihr g374nstig hin. Damit ist die Verein-barung unbeschadet des Umstandes ihrer notariellen Beurkundung an 247 307 BGB zu messen, auch wenn der Grundst374ckskaufvertrag zwischen Unterneh-mern geschlossen wurde und es sich nicht um ein Verbrauchergesch344ft handelt (247 310 Abs. 1, 3 BGB). b) Ohne Erfolg macht die Kl344gerin geltend, Nr. 13 des Grundst374ckskauf-vertrages benachteilige sie unangemessen, weil sie von den wesentlichen Grundgedanken eines Maklervertrages abweiche. Sie verpflichte zur Zahlung einer erfolgsunabh344ngigen Provision, da die Beklagte aufgrund ihrer gesell-schaftsrechtlichen Verflechtung mit der Verk344uferin keine Maklerprovision ver-dient habe. 13 aa) Nach 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt eine unangemes-sene Benachteilung des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Gesch344ftsbedingung im Zweifel vor, wenn sie mit den wesentlichen Grundge-danken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinba-ren ist. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei Makler-vertr344gen anzunehmen, wenn durch Allgemeine Gesch344ftsbedingungen eine erfolgsunabh344ngige Provision vereinbart wird (BGHZ 119, 32, 33 f; 99, 374 382). Ob es sich bei Nr. 13 des Vertrages um das Versprechen einer erfolgsun-abh344ngigen Provision im Sinne dieser Rechtsprechung handelt, kann dahinste-hen. 14 bb) Im vorliegenden Fall handelt es sich nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Vertrages durch das Berufungsgericht nicht um eine Klausel zur Bestimmung des Inhalts eines zwischen der Kl344gerin und der Beklagten geschlossenen Maklervertrags, sondern des zwischen der Kl344ge- 15 - 7 - rin und der Streithelferin der Beklagten geschlossenen Grundst374ckskaufver-trags. (1) In den F344llen der provisionshindernden Verflechtung zwischen Makler und Verk344ufer kann gleichwohl eine Provision vereinbart werden und zwar auch innerhalb des vermittelten Hauptvertrags als Vertrag zu Gunsten Dritter (247 328 BGB). Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn dem Versprechenden die tats344chlichen Umst344nde bekannt sind, die einer echten Maklerleistung entge-genstehen (Senatsurteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 287/02 - NJW 2003, 1249, 1250). Welchen rechtlichen Charakter die Vereinbarung hat, ist durch Ausle-gung unter Ber374cksichtigung der konkreten Einzelumst344nde zu ermitteln (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2006 - III ZR 331/04 - NJW-RR 2007, 55; vom 6. Februar 2003 aaO; BGH, Urteil vom 6.M344rz 1991 - IV ZR 53/90 - NJW-RR 1991, 820, 821). Es kann sich insoweit auch um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handeln (Senatsurteil vom 12. Oktober 2006 aaO; BGH, Urteil vom 15. April 1987 - IVa ZR 53/86 - NJW-RR 1987, 1075). Eine Auslegung in diese Richtung liegt insbesondere dann nahe, wenn der K344ufer sich gegen374ber dem Verk344ufer verpflichtet, die dem Verk344ufer entstandenen Maklerkosten zu tragen (Althammer, Die Maklerklausel im notariellen Grundst374ckskaufvertrag, 2004, S. 132; Staudinger/Reuter, BGB, Neubearbeitung 2003, 247247 652, 653 Rn. 184; M374nchKommBGB/Roth, 5. Aufl., 2009, 247 652 Rn. 34; Bethge NZM 2002, 193, 196). 16 (2) Hier sprechen alle Umst344nde daf374r, dass die Nr. 13 des Grundst374cks-kaufvertrages die Vereinbarung eines verschleierten Kaufpreises darstellt, der an die Beklagte zu zahlen war. Die Kl344gerin verpflichtete sich nicht zur Zahlung einer Provision f374r ihr gegen374ber geleistete Maklerdienste, sondern 374bernahm die Erf374llung des der Beklagten gegen ihre Streithelferin zustehenden Provisi- 17 - 8 - onsanspruchs. Als f374r die Pr374fung des 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ma337gebenden gesetzlichen Grundgedanken ist damit auf das Kaufrecht und nicht das Makler-recht abzustellen. Dabei war der Kl344gerin die gesellschaftsrechtliche Verflech-tung zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin bekannt. Durch die "Ver-kaufsaufgabe" und den Text der Vertragsklausel war sie ausdr374cklich darauf hingewiesen worden, dass dem Provisionsanspruch keine echte Maklerleistung zugrunde liegt und es sich hierbei um ein selbst344ndiges Provisionsversprechen handelt (siehe zu dem Gesichtspunkt Senatsurteil vom 12. M344rz 1998 - III ZR 14/97 - NJW 1998, 1552 f). (3) Von dieser Pr344misse ausgehend bestehen - unbeschadet der Frage, ob unter kaufrechtlichen Aspekten 374berhaupt eine kontrollf344hige Entgeltrege-lung vorliegt (vgl. Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, 247 307 Rn. 71 ff) - keine Bedenken, wenn der Verk344ufer den Kaufvertrag hinsichtlich eines Teils des vom K344ufer zu tragenden Gesamtaufwands in der Weise ausgestalten will, dass der K344ufer diesen Teil direkt an den f374r den Ver-k344ufer t344tigen Makler zahlt, um die in dem Verh344ltnis bestehende Forderung zu tilgen. Unter dem Blickwinkel des Kaufrechts f374hrt auch die Revision keine be-sonderen Umst344nde an, die eine andere Beurteilung begr374nden k366nnen. 18 Der Umstand, dass zus344tzlich ein abstraktes Schuldversprechen verein-bart ist, ist hier ohne Belang. Ein Rechtsgrund f374r die Zahlung der Kl344gerin er-gibt sich bereits aus der insoweit selbst344ndig zu beurteilenden 334bernahme der Provisionsschuld der Streithelferin der Beklagten und w374rde durch eine Unwirk-samkeit des abstrakten Schuldversprechens nicht ber374hrt. 19 2. Der von der Kl344gerin geltend gemachte Versto337 gegen das Umgehungs-verbot nach 247 306a BGB liegt ebenfalls nicht vor. Nach 247 306a BGB finden die 20 - 9 - f374r die Wirksamkeitskontrolle von Allgemeinen Gesch344ftsbedingung ma337gebli-chen Vorschriften auch dann Anwendung, wenn sie durch andere Gestaltungen umgangen werden. Hier sind die Vorschriften auch ohne 247 306a BGB anzu-wenden und f374hren nicht zur Unwirksamkeit. Weitergehende Wirkungen kann die Kl344gerin aus der Vorschrift nicht f374r sich ableiten. Schlick D366rr Herrmann W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 26.01.2007 - 318 O 174/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 01.02.2008 - 9 U 24/07 -
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