BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 60/09 vom 26. April 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 32 a aF; EGInsO Art. 103 d a) Eine mit Mitaktion344ren koordinierte, auf die Verhinderung der Insolvenz einer Akti-engesellschaft gerichtete Kapitalhilfe eines Aktion344rs, der ein Aktienpaket im Um-fang von 15 % h344lt, kann das f374r die Ausl366sung der Haftung nach den Eigenkapi-talersatzregeln konstitutive unternehmerische Interesse des Darlehen gew344hren-den Aktion344rs begr374nden. b) Eine Ausnahme von den Grunds344tzen des Eigenkapitalersatzrechts bei sog. kurz-fristigen 334berbr374ckungskrediten ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft mit einer R374ckzahlung nach l344ngstens drei Wochen objektiv gerechnet werden kann. BGH, Hinweisbeschluss vom 26. April 2010 - II ZR 60/09 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Dr. Reichart, Dr. Drescher und Bender einstimmig beschlossen: 1. Der Kl344ger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsich-tigt, die Revision gem344337 247 552 a ZPO durch Beschluss zu-r374ckzuweisen. 2. Der Streitwert f374r das Revisionsverfahren wird auf 1,2 Mio. 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision nach 247 543 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vom Berufungsgericht auf der Grundlage auslaufenden Rechts als grunds344tzlich angesehene Frage, unter welchen Voraussetzungen auch bei einer unmittelbaren Beteiligung von weniger als 25 % des Aktienkapitals von einer Finanzierungsfolgenverantwortung des Aktion344rs auszugehen ist, stellt sich nach Inkraftreten des MoMiG nur noch f374r Altf344lle und kann, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur aufgrund einer W374rdigung aller Umst344nde des Einzelfalls beantwortet werden. Dass es f374r die Verantwortlichkeit des Aktion344rs nach den Grunds344tzen des Eigenkapitalersatzrechts nicht allein auf 1 - 3 - die Beteiligungsquote ankommt, sondern dass diese nur ein allerdings wesentliches Indiz f374r das - ma337gebliche - gesellschaftsrechtlich vermittelte unternehmerische Interesse des Aktion344rs darstellt, hat der Senat bereits entschieden (BGHZ 90, 381, 388 ff.; BGH, Sen.Urt. v. 9. Mai 2005 - II ZR 66/03, ZIP 2005, 1316, 1317). Unter welchen weiteren Voraussetzungen ein solches unternehmerisches Interesse anzunehmen ist, entzieht sich einer verallgemeinerungsf344higen Beurteilung. II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 2 Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Kl344ger, indem er die Schuldverschreibungen gezeichnet hat, der C. AG (im Folgenden: Schuldnerin) ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben hat, so dass in entsprechender Anwendung des nach Art. 103 d EGInsO noch ma337geblichen 247 32 a Abs. 1 GmbHG a.F. der Darlehens-r374ckzahlungsanspruch nur nachrangig geltend gemacht werden kann und demgem344337 ein Anspruch auf Aussonderung oder Absonderung der sicherheitshalber abgetretenen Forderungen nicht besteht. 3 1. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen das Ergebnis, dass den Kl344ger eine Finanzierungsfolgenverantwortung i.S. der Eigenkapi-talersatzregeln trifft, weil er als Aktion344r bei Zeichnung der Schuld-verschreibungen ein unternehmerisches Interesse an dem Fortbestand der Schuldnerin hatte. 4 Dabei kann offen bleiben, ob die von der I. GmbH gehaltenen 705 Aktien und die von Dr. Z. gehaltenen 1.995 Aktien dem Kl344ger zuzurechnen sind, so dass er insgesamt 374ber 4.826 Aktien oder 35,09 % der Anteile verf374gte. Denn schon das am 20. Dezember 1999 von dem Kl344ger, Dr. Z. und dem Vorstand der Schuldnerin unterzeichnete "Keep 5 - 4 - Well Agreement" und die damit koordinierte Kreditvergabe (vgl. BGH, Sen.Urt. v. 9. Mai 2005 aaO S. 1318; Sen.Beschl. v. 19. M344rz 2007 - II ZR 106/06, DStR 2007, 684) reichen aus, um - zusammen mit dem Aktienanteil des Kl344gers von 15,46 % - ein aktienrechtlich fundiertes unternehmerisches Interesse zu begr374nden. In der Vereinbarung hei337t es (in deutscher 334bersetzung): 6 A. K. C. [sp344ter umbenannt in C. AG] ist eine Aktiengesellschaft 205 B. Die Darlehensgeber sind Aktion344re von K. C. C. Angesichte der finanziellen und witschaftlichen Lage von K. C. besteht die Gefahr, dass K. C. entweder bereits 374berschuldet bzw. zahlungsunf344hig ist oder in Zukunft 374berschuldet bzw. zahlungsunf344hig werden k366nnte, jeweils im Sinne von 247 92 Abs. 2 AktG. D. Die Darlehensgeber haben den Wunsch, die Er366ffnung eines Insolvenzverfahrens in Bezug auf K. C. 205 zu vermeiden. In Anbetracht dessen vereinbaren die Parteien dieser Vereinbarung hiermit Folgendes: 1. Gew344hrung von Aktion344rsdarlehen. (a) Die Darlehensgeber verpflichten sich hiermit, K. C. ein oder mehrere Aktion344rsdarlehen 205 zu gew344hren. Die H366he des/der Aktion344rsdarlehen(s) muss im Allgemeinen dem jeweiligen Betrag entsprechen, der zu einem beliebigen Zeitpunkt ben366tigt wird, um (im Zusammenhang mit dem Rangr374cktritt und Verzicht laut Abschnitt 2) (i) die 334berschuldung von K. C. oder (ii) die Zahlungsunf344higkeit seitens K. C. zu vermeiden. - 5 - (b) 205 Die Darlehensgeber verpflichten sich, alle derartigen durch K. C. bestimmten Betr344ge auf erstes Anfordern innerhalb von drei Gesch344ftstagen nach einer schriftlichen Aufforderung durch K. C. an K. C. zu zahlen. 205 2. Rangr374cktritt und Verzicht 205 erkl344ren sich die Darlehensgeber hiermit unwiderruflich mit dem Rangr374cktritt ihres Anspruchs auf (R374ck)zahlung des Hauptbetrags und der Zinsen auf die Akton344rsdarlehen durch K. C. hinter alle bestehenden und k374nftigen Zahlungsanspr374che aller 374brigen Gl344ubiger von K. C. einverstanden205 . Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser massiven, mit dem Mitaktion344r Dr. Z. koordinierten Hilfe zur Beseitigung oder Vermeidung einer Insolvenzreife ein unternehmerisches Interesse des Kl344gers in seiner Eigenschaft als Aktion344r an dem Schicksal der Schuldnerin angenommen hat, ist das aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Sen.Urt. v. 9. Mai 2005 aaO; Sen.Beschl. v. 19. M344rz 2007 aaO). Dabei durfte das Berufungsgericht im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch ber374cksichtigen, dass der Kl344ger der Schuldnerin, die nach der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellung des Landgerichts seit ihrer Gr374ndung im Jahr 1995 stets mit Verlust gearbeitet hat, bis zum Jahr 1998 - zusammen mit den 374brigen Mitgliedern der sog. L. Gruppe (u.a. Dr. Z. ) - Darlehen i.H.v. mehr als 15 Mio. DM gew344hrt, im Jahr 1998 auf einen Darlehensr374ck-zahlungsanspruch i.H.v. rund 6,9 Mio. DM verzichtet, im Jahr 1999 374ber die von ihm beherrschte I. GmbH einen Kapital-erh366hungsbetrag von 32.250,00 DM und ein Aufgeld i.H.v. 1,964 Mio. DM gezahlt, im Jahr 2000 374ber die I. GmbH ein weiteres 7 - 6 - Darlehen i.H.v. 10 Mio. DM und in den Jahren 2001 und 2002 Darlehen i.H.v. insgesamt 374ber 2,4 Mio. 200 - teilweise gegen Zeichnung der Schuldver-schreibungen - gew344hrt hat und zudem seit M344rz 2001 dem Aufsichtsrat der Schuldnerin - neben Dr. Z. und einem weiteren Mitglied - angeh366rt. Bei einer Gesamtbetrachtung all dieser Umst344nde kann nicht zweifelhaft sein, dass der Kl344ger als unternehmerisch interessierter Aktion344r die 334berlebensf344higkeit der Schuldnerin gesichert hat und sich damit in der Krise der Gesellschaft eine Umqualifizierung seiner Kapitalhilfen in funktionales Eigenkapital gefallen lassen muss. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass die pers366nlichen Voraussetzungen der Eigenkapitalersatzregeln zum Zeitpunkt der Gew344hrung der Gesellschafterhilfe gegeben sein m374ssen (vgl. BGH, Sen.Urt. v. 9. Mai 2005 aaO). Das dargestellte, mit dem Mitaktion344r koordinierte finanzielle Engage-ment des Kl344gers geht insgesamt weit 374ber eine blo337e Kreditgew344hrung eines Aktion344rs, der kein unternehmerisches Interesse verfolgt, hinaus. Der Kl344ger ist nicht - wie eine Bank - als Kreditgeber t344tig geworden und hielt - mehr zuf344llig - auch noch einige Aktien der Schuldnerin - wie es der Situation entsprochen h344tte, die den Senat veranlasst hat, f374r die Anwendbarkeit der Eigenkapitalersatzregeln nach altem Recht grunds344tzlich einen Aktienbesitz von mindestens 25 % zu verlangen (BGHZ 90, 381, 388 ff.). Das gilt jedenfalls f374r die Zeit nach dem Ausscheiden des Gro337aktion344rs K. GmbH im M344rz 2001 und damit f374r den Zeitraum, in dem der Kl344ger die beiden hier zu beurteilenden Schuldverschreibungen gezeichnet hat. 8 Das Berufungsgericht hat auch keinen Beweisantritt des Kl344gers 374bergangen. Der insoweit von der Revision angef374hrte Vortrag des Kl344gers, er habe die Aktien der Schuldnerin stets nur als passive Beteiligung gehalten, ist einem Zeugenbeweis nicht zug344nglich. Dabei handelt es sich um eine innere 9 - 7 - Tatsache, bei der ein Beweisantritt nur dann beachtlich ist, wenn die Indiztatsachen genannt werden, aus denen sich die innere Tatsache ergeben soll. Nur so wird dem Gericht erm366glicht zu pr374fen, ob der Beweisantrag schl374ssig ist (BGH, Urt. v. 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, ZIP 1983, 860, 862 - insoweit in BGHZ 87, 227 nicht abgedruckt; v. 30. April 1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489 f.). 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, dass die Schuldnerin bei Zeichnung der Schuldverschreibungen im Oktober und November 2001 374berschuldet war i.S. des 247 19 Abs. 2 InsO und damit die Voraussetzungen einer Krise i.S. des 247 32 a Abs. 1 GmbHG a.F. erf374llt sind. 10 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats hat der Insolvenzver-walter allerdings die insolvenzrechtliche 334berschuldung grunds344tzlich durch Vorlage eines 334berschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reser-ven aufzudecken und die Verm366gensgegenst344nde zu Ver344u337erungswerten an-zusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzule-gen. Diese kann aber indizielle Bedeutung f374r die insolvenzrechtliche 334ber-schuldung haben. Dazu muss der Insolvenzverwalter die Ans344tze der Handels-bilanz daraufhin 374berpr374fen und erl344utern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Ver344u337erungswerte vorhan-den sind. Dabei muss er nicht jede denkbare M366glichkeit ausschlie337en, sondern nur nahe liegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grund-verm366gen - und die von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptun-gen widerlegen (BGHZ 125, 141, 146; 146, 264, 267 f.; BGH, Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99, ZIP 2001, 242, 243; v. 2. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839; v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). 11 - 8 - 12 Danach ist die Feststellung der 334berschuldung durch das Berufungsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat zwar keinen 334berschuldungsstatus vorgelegt. Aus dem am 19. Juni 2001 vom Abschlusspr374fer gepr374ften Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 ergibt sich aber eine rechnerische 334berschuldung auch nach insolvenzrechtlichen Grunds344tzen. Darin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. (44.452.597,43 DM =) 22.728.252,16 200 ausgewiesen. Laut Angabe des Vorstands der Schuldnerin bestanden stille Reserven in Form des Kundenstammes i.H.v. (10.500.000,00 DM =) 5.368.564,75 200. Weitere stille Reserven erscheinen angesichts der Verm366gensstruktur der Schuldnerin, deren Aktivverm366gen im Wesentlichen aus Konzessionen und Forderungen bestand, nicht naheliegend und sind vom Kl344ger auch nicht substanziiert geltend gemacht worden. Die Revision weist allerdings darauf hin, dass der Kl344ger die Berechtigung der vom Beklagten angef374hrten Verbindlichkeiten der Schuldnerin bestritten habe. Das ist aber nur im Hinblick auf die unter Nr. 5.3 und 5.4 des Schriftsatzes des Beklagten vom 28. April 2008 aufgef374hrten Verbindlichkeiten richtig. Dabei handelt es sich lediglich um Positionen i.H.v. 1.089.225,21 200 und 1.670.047,78 200. Selbst wenn man den Rangr374cktritt der I. GmbH i.H.v. (10 Mio. DM =) 5.112.918,81 200, der in dem Pr374fbericht des Abschlusspr374fers erw344hnt ist, noch abrechnet, ergibt sich danach immer noch eine 334berschuldung i.H.v. 9.487.495,61 200. Dass sich nach dem Stichtag des Jahresabschlusses 2000 die Lage der Schuldnerin nachhaltig gebessert h344tte, wozu der Kl344ger zumindest Anhaltspunkte h344tte vortragen m374ssen (BGHZ 171, 46 Tz. 9), ist nicht ersichtlich. Dagegen sprechen die Feststellungen des Abschlusspr374fers. In dessen Pr374fbericht hei337t es unter "Voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft": 13 - 9 - Dabei geht der Vorstand jedoch davon aus, dass die von der K. C. AG vertriebenen Standardprodukte auf Grund der Marktenge und der Konzentrationsprozesse derzeit keine M366glichkeit bieten, in diesen Bereichen nachhaltig Gewinne zu erzielen. Dementsprechend muss auch f374r 2001 mit einem negativen Ergebnis gerechnet werden. Unter "Entwicklungsbeeintr344chtigende oder bestandsgef344hrdende Tatsachen" hei337t es in dem Pr374fbericht weiter: 14 205 weisen wir besonders auf die bestehende bilanzielle 334berschuldung 205 und auf die von der Gesch344ftsf374hrung im Lagebericht aufgef374hrten Sachverhalte hin, wonach das Unternehmen weiterhin auf Gesellschafterdarlehen bzw. Kapitalerh366hungen zur Aufrechterhaltung der Liquidit344tssituation angewiesen ist; die Ertragslage der Gesellschaft weiterhin negativ ist; die Zahlungsf344higkeit des Unternehmens z.Zt. nur auf Grund der Zusagen der Aktion344re gesichert ist und die abnehmende Margensituation nur durch den Aufbau neuer und erg344nzender Produkte voraussichtlich gemildert und kompensiert werden kann." Die Revision zeigt keinen Vortrag des Kl344gers auf, wonach sich diese Situation in den Jahren 2001 und 2002 bis zur Stellung des Insolvenzantrags am 19. Februar 2002 nachhaltig gebessert haben k366nnte. 15 Auf die Frage, welche Anspr374che sich aus dem "Keep Well Agreement" ergeben haben, kommt es f374r die Feststellung einer Krise i.S. des 247 32 a Abs. 1 GmbHG a.F. entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. Denn wenn eine 334berschuldung nur durch Gesellschafterdarlehen mit Rangr374cktritt abgewendet werden kann, ersetzen diese Gesellschafterhilfen gerade das haftende Eigenkapital. Die an sich insolvenzreife Gesellschaft wird dann mit Hilfe ihrer Gesellschafter k374nstlich am Leben gehalten. Die Gesellschafter m374ssen sich deshalb so behandeln lassen, als h344tten sie das getan, was ein 16 - 10 - ordentlicher Kaufmann in dieser Situation getan h344tte, n344mlich die Gesellschaft entweder liquidiert oder mit zus344tzlichem haftendem Eigenkapital versorgt. 17 Von dieser Beurteilung kann entgegen der Ansicht der Revision auch nicht deshalb abgewichen werden, weil es sich bei den Darlehen lediglich um kurzfristige "334berbr374ckungskredite" gehandelt habe. Zwar hat der Senat f374r denkbar erachtet, dass kurzfristig r374ckzahlbare 334berbr374ckungskredite eines Gesellschafters den Eigenkapitalersatzregeln nicht uneingeschr344nkt unterlie-gen. Dies kommt aber nur f374r besonders gelagerte Ausnahmef344lle in Betracht, in denen die Gesellschaft zwar f374r kurze Zeit dringend auf die Zufuhr von Geldmitteln angewiesen ist, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage aber mit der fristgerechten R374ckzahlung objektiv gerechnet werden kann. Die zeitliche Grenze f374r einen solchen "334berbr374ckungskredit" wird durch die in 247 15 a Abs. 1 InsO (fr374her 247 64 Abs. 1 GmbHG und 247 92 Abs. 2 AktG) enthaltene Frist gesetzt und betr344gt l344ngstens drei Wochen (BGHZ 90, 381, 394; 75, 334, 337; BGH, Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648, 1650; v. 28. November 1994 - II ZR 77/93, ZIP 1995, 23, 24; v. 17. Juli 2006 - II ZR 106/05, ZIP 2006, 2130). Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erf374llt. Schlie337lich greift auch die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe gegen das Gebot rechtlichen Geh366rs versto337en, indem es nicht rechtzeitig darauf hingewiesen habe, dass es die Darlehen des Kl344gers als eigenkapitalersetzend ansehe, nicht durch. Jedenfalls hat die Revision keinen 18 - 11 - Vortrag des Kl344gers aufgezeigt, den dieser bei einem rechtzeitigen Hinweis gehalten h344tte und der an dem Ergebnis des Berufungsgerichts etwas h344tte 344ndern k366nnen. Goette Strohn Reichart Drescher Bender Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 18.08.2006 - 15 O 581/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 05.02.2009 - 18 U 171/07 -
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