BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 60/11 vom 12. September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Bü scher, Dr. Koch und Dr. Löffler beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 24. Januar 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anh ö- rungsrüge der Kläger in ist nicht begründet. I. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivorbringens in den Gründen d er Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f.). Den von der Klägerin im Einzelnen bezeichneten und als übergangen gerügten Vo r- trag hat der Senat in vollem Umfang berücksichtigt. II. 1. Zu Unrecht beanstandet die Klägerin, der Senat hätte den Recht s- streit dazu, ob Werbung in überregionalen Medien beschränkt werden kann, an 1 2 3 - 3 - das Berufungsgericht zurückverweisen müssen, so dass die Klägerin nach e i- nem richterlichen Hinweis Gelegenheit gehabt hätte, zu diesem von den Vor - instanzen nicht für relevant erachteten Gesichtspunkt vorzutragen. Auf einen entsprechenden Hinweis hätte die Klägerin geltend gemacht, bei einer Zurüc k- verweisung an das Berufungsgericht vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dass in überregionalen Zeitschriften eine Be schränkung der Werbung auf b e- stimmte Wirtschaftsräume und die Ausklammerung von bestimmten Wir t- schaftsräumen bei der Beilagenwerbung und der normalen Anzeigenwerbung technisch möglich, keineswegs unüblich und nicht mit einem nennenswerten wirtschaftlichen Mehraufwand für den Werbenden verbunden sei. Zu einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, um der Klägerin nach einem richterlichen Hinweis Gelegenheit zu geben, zur Werbung in bundesweit vertriebenen Medien und deren beschränkter Verbrei tung vorz u- tragen, bestand kein Anlass. Zwar können der Grundsatz des Vertrauensschu t- zes und des fairen Verfahrens es gebieten, das Berufungsurteil aufzuheben, um einer Partei Gelegenheit zu geben, zu einem Gesichtspunkt vorzutragen, wenn ein nach § 139 Abs . 1 ZPO gebotener Hinweis unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 43 Modulgerüst II; Urteil vom 4. November 2010 I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker ). Davon kann im Streitfall aber keine Rede sein. Das Berufungsgericht hatte angenommen, dass die Beklagte ein Intere s- se an der bundesweiten Präsentation ihres Unternehmens hat, weil sie in der Wahl und Ausgestaltung ihres Marketingkonzepts in den durch das Recht g e- zogenen Grenzen frei ist. Diese Annahme des Berufungsgerichts, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, hat die Klägerin nicht mit einer 4 5 - 4 - Gegenrüge angegriffen. Das war aber erforderlich, weil die Klägerin damit rec h- nen musst e, dass der Senat in der Sache selbst entscheidet. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin sich mit einer Gegenrüge gegen die Annahme eines Interesses der Beklagten an einer bundesweiten Werbung wenden musste, bestand schon deshalb kein Anlass für eine Zu rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil die Frage, ob die Beklagte ein schü t- zenswertes Interesse an einer bundesweiten Werbung hat, nach den Grundsä t- zen des Rechts der Gleichnamigen zu den zentralen Fragen gehörte, zu denen die Parteien von sich aus und nicht erst auf einen richterlichen Hinweis vo r- tragen mussten. Entsprechend ist die Beklagte in den Tatsacheninstanzen auch verfahren und hat für sich in Anspruch genommen, unter ihrem Unternehmen s- kennzeichen überregional werben zu dürfen. Von einem schützenswerten Inter - esse der Beklagten an einer bundesweiten Werbung ist auch das Landgericht in seinem Urteil ausgegangen. In Anbetracht dessen bedurfte es keines Hinwe i- ses an die Klägerin, zu einem fehlenden Interesse der Beklagten an einer b u n- desweiten Werbung vorzutragen. 2. Die Klägerin macht geltend, sie habe zur Möglichkeit einer Beschrä n- kung überregionaler Werbung nach Nielsen - Gebieten mehrfach vorgetragen. Der Senat hat diesen Vortrag zur Kenntnis genommen, das Vorbringen jedoch nich t für entscheidungserheblich erachtet. Der Senat hat angenommen, es sei nichts dafür ersichtlich, dass eine Beschränkung der Werbung in bundesweit vertriebenen Medien auf den Wir t- schaftsraum, in dem die Beklagte tätig sei, mit vertretbarem Aufwand und o hne Einschränkungen der Wirkung der Werbung möglich sei. Dem steht das Vo r- bringen der Klägerin nicht entgegen. Soweit sie auf die Möglichkeit der We r- 6 7 8 - 5 - bung in regionalen Printmedien verweist, kommt es hierauf nicht an. In Rede steht im vorliegenden Zusammenh ang nicht die Frage, ob die Beklagte auf Werbung in regional erscheinenden Printmedien beschränkt ist. Entscheidend ist, ob ihr eine räumliche Beschränkung der Werbung in bundesweit ersche i- nenden Medien zumutbar ist. Soweit die Klägerin zur Werbung in über regional erscheinenden Printmedien vorgetragen hat, beschränken sich ihre Angaben auf die Möglichkeit einer solchen Begrenzung auf sogenannte "Nielsen - Gebiete". Aus der Möglichkeit etwa der Ausklammerung der Werbung für den Wirtschaftsraum Nord folgt a ber nicht, dass dies der Beklagten zumutbar ist. Gegenteiliges hat die Klägerin weder in dem als übergangen gerügten Vortrag dargelegt, noch folgt dies aus ihrem Vortrag, den sie nach ihrer Darstellung auf einen gerichtlichen Hinweis gehalten hätte. Hier b eschränkt sich die Klägerin auf die allgemein gehaltene und deshalb nichtssagende Angabe, eine B e- schränkung der Werbung in bundesweiten Printmedien auf bestimmte Wir t- schaftsräume sei technisch möglich, nicht unüblich und nicht mit einem ne n- nenswerten wirts chaftlichen Mehraufwand verbunden. Da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass der Beklagten eine räumliche Beschränkung bundesweiter Werbung zumutbar ist, kommt es auch nicht dar - auf an, dass die Klägerin die Berücksichtigung dieses Umstands auch in and e- rem Zusammenhang vermisst. III. 1. Die Klägerin macht geltend, der Senat habe sich im Zusamme n- hang mit dem Ausmaß der Verwechslungsgefahr zwischen den Kennzeichen der Parteien und der Gefahr einer Irreführung der Verbraucher trotz der Hi n- weistexte der Beklagten und zu den Auswirkungen ihrer Werbekampagnen mit entscheidungserheblichem Vortrag nicht befasst. Auf die Gutachten B . und C . sei der Senat nicht eingegangen. Der Werbetext, der dem 9 10 - 6 - Gutachten der I . GmbH von Juli 2007 zugrunde g elegen habe, sei noch deutlicher gewesen als im vorliegenden Fall. Aus diesen Rügen folgt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin. Sie stehen im Zusammenhang mit der Frage, ob der in der Werbung der Beklagten angebrachte aufklärende Text den Anforderungen genügt, einem unzutreffenden Verkehrsverständnis in ausreichendem Maße entgegenzuwi r- ken. Dazu reicht es nach der Senatsrechtsprechung zum Recht der Gleichn a- migen aus, dass die Verwechslungsgefahr auf ein hinnehmbares Maß verri n- gert wird. In diesem Zusammenhang hat der Senat auch die von der Klägerin angeführten Gutachten berücksichtigt. Er hat sie nur nicht als geeignet anges e- hen, um im Sinne der Klägerin zu der Schlussfolgerung zu gelangen, die aufkl ä- renden Hinweise der Beklagten seien na ch den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen unzureichend. Die dem Gutachten C . zugrundeliegende Werbung "Mode für Meilen" enthält anders als die im vorliegenden Recht s- streit in Rede stehende Werbung keinen Hinweis darauf, dass es zwei una b- hän gige Unternehmen Peek & Cloppenburg mit Hauptsitz in Düsseldorf und Hamburg gibt. Dieser Unterschied ist für das Verständnis des aufklärenden Te x tes von entscheidender Bedeutung. Das Gutachten B . verhält sich im ersten Abschnitt zur Wirkung der We rbung mit Beiheftern in überregionalen Zeitschriften und regionalen Abonnementzeitungen. Darum geht es in diesem Zusammenhang nicht. Soweit im zweiten Abschnitt des Gutachtens B . die Störung von Kundenbeziehungen durch eine bundesweite Werbung u ntersucht wird, ist dem Gutachten entweder nicht zu entnehmen, dass die dort beschriebene Werbung mit der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Werbung vergleichbar ist, oder es wird auf die im Gutachten C . wiedergegebene Werbung Bezug genommen, dere n Beurteilung für den vorliegenden Fall une r- giebig ist. Zu dem Gutachten der I . GmbH setzt die Klägerin in unzulässiger 11 - 7 - Weise nur ihre eigene Würdigung der beanstandeten und der dem Gutachten zugrundeliegenden Werbung an die Stelle der Beurteilung d urc h den Senat. 2. Die Klägerin rügt, der Senat habe ihren im Revisionsschriftsatz vom 1. Oktober 2012 und ihren weiteren durch Antrag auf Einholung eines Sachve r- ständigengutachtens unter Beweis gestellten Vortrag zur Verbraucherwah r- nehmung unberücksichti gt gelassen. Das trifft nicht zu. Maßgeblich für die Frage, ob die aufklärenden Hinwe i- se ausreichten, ist die Wahrnehmung der fraglichen Anzeigen durch einen no r- mal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitt s- verbraucher (vgl. E uGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 C120/04, Slg. 2005, I8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom 27. März 2013 I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778 AMARULA/Marulablu). Zur Beurteilung der Sichtweise des Durchschnitts ve r- brauchers bedarf es im Regelfall so auch vorliegend keiner Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens. Vielmehr kann grundsätzlich der mit der Sache befasste Richter die Verkehrsauffassung der Anzeige, die sich an das allgeme i- ne Publikum richtet, beurteilen. An Anträge zur Einholung eines Sachverständ i- gengutachtens ist das Gericht nicht gebunden. Diese Entscheidungspraxis steht in Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 C 210/96, Slg . 1998, I4657 = GRUR Int. 1998, 795 Rn. 30 bis 35 Gut Springenheide und Tusky; Urteil vom 8. September 2009 C478/07, Slg. 2009, I7721 = GRUR 2010, 143 Rn. 89 American Bud II) und ist durch eine gefestigte Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. BG H, Urteil vom 2. Oktober 2003 I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 255 Marktführerschaft; Urteil vom 17. September 2009 I ZR 103/07, GRUR 2010, 365 Rn. 15 = WRP 2010, 531 Quersubventionierung von Laborgemei n- 12 13 - 8 - schaften II; Urteil vom 13. September 2012 I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 32 Biomineralwasser). Dass vorliegend ein Ausnahmefall gegeben ist, in dem dies anders zu beurteilen ist, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Weiterhin ist die Frage, ob die aufklärenden Hinweise ausreichen, auch mit rechtlic hen Erwägungen nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichn a- migen verknüpft. Durch die kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage der Pa r- teien sind diese nicht nur in ihrer wirtschaftlichen Betätigung, sondern auch in dem Umfang, in dem sie kennzeichenrechtli che Ansprüche gegen den N a- mensgleichen geltend machen können, Beschränkungen unterworfen, die die 14 - 9 - Parteien im Verhältnis zu Dritten nicht hinnehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2010 I ZR 174/07, GRUR 2010, 738 Rn. 28 bis 33 = WRP 2010, 880 P eek & Cloppenburg I; Urteil vom 14. April 2011 I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 39 ff. = WRP 2011, 886 Peek & Cloppenburg II). Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2010 - 327 O 686/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.03.2011 - 3 U 142/10 -
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