ECLI:DE:BGH:2017:110517UIZR60.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 60/16 Verkündet am: 11. Mai 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Testkauf im Internet BGB §§ 13, 33 9 Satz 2; UWG § 8 Abs. 1 a) Hat ein Testkäufer bei einem Kauf im Internet im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen Geschäftszweck zunächst bestätigt, die Bestellung als Unternehmer vorzunehmen und versucht er anschließend durch Eintr a- gung im Online - Bestellformular, sich als Verbraucher darzustellen, handelt er unredlich. b) Auf ein entsprechendes Verhalten eines Testkäufers kann der Gläubiger die Verwirkung einer vereinbarten Vertragsstrafe nicht stützen. c) Der fragliche Testkauf begründet ke ine Erstbegehungsgefahr für ein recht s- widriges Verhalten des Gegners gegenüber einem Verbraucher. BGH, Urteil vom 11. Mai 2017 - I ZR 60/16 - OLG Brandenburg LG Neuruppin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11 . Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Bekla g- ten gegen das Urteil d es 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16. Februar 2016 werden zurückgewi e- sen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen zu 68% die Klägerin und zu 32% die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien handeln mit Zubehör für Frankiermaschinen und Büromat e- rialien. In der Vergangenheit betrieben beide Parteien auch einen Online - Shop. Die Klägerin hat ihren Online - Shop mit Wirkung zum 1. Januar 2013 auf die F . GmbH übertragen . Mit Unterlassungs - und Verpflichtu ngserklärungen vom 19. und 28. Sep - tember 2012 verpflichtete sich die Beklagte strafbewehrt gegenüber der Kläg e- 1 2 - 3 - rin, es zu unterlassen, ihre Produkte im Wege des Fernabsatzes an Verbra u- cher im Sinne des § 13 BGB zu verkaufen, ohne diese in der gesetzlich vo rg e- schriebenen Weise über ein Widerrufs - oder Rückgaberecht zu informieren, ohne nach § 1 PAngV notwendige Preisbestandteile und etwaige Liefer - und Versandkosten zu benennen und ohne Informationen über das Zustandeko m- men des Vertrages zu geben. Am 25. M ärz 2013 veranlasste die Klägerin Jürgen E . , einen in R . ansä s- sigen Rechtsanwalt, zu einem Testkauf von Briefumschlägen i m Online - Shop der Beklagten. Zum Zeitpunkt der Bestellung enthielt jede Seite i m Online - Shop der Beklagten folgenden Hinweis: Verkauf n ur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen. Kein Verkauf an Verbraucher i.S.d. § 13 BGB. Im räumlichen Zusammenhang mit den vom Kunden für die Bestellung einzugebenden Angaben zu seiner Person und dem Feld für die Aus lösung der Bestellung ( " Bestellbutton " ) fand sich folgende r Text : " Hiermit bestätige ich, dass ich die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB tätige und die a llgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen habe. " Der T estkäufer E . löste die Bestellung aus und gab bei der Datenabfrage unter " Firma " an " Privat " ; als E - Mail - Anschrift fügte er eine auf seinen Vor - und Nachnamen lautende Adresse ein. Die Bestellung wurde dem Testkäufer u m- gehend automatisch bestätigt. Am 27 . April 2013 richtete Rechtsanwalt P. im Auftrag der Beklagten per E Mail folgende Anfrage an die Klägerin : Sehr geehrte Damen und Herren, ein befreundeter Steuerberater hat im letzten Jahr Zubehör für seine Frankie r- maschine bei Ihnen bestellt und Sie weit erempfohlen. Leider finde ich Ihren O n- 3 4 5 6 - 4 - line - Shop nicht. Vertreiben Sie noch Zubehör und Tinte für Frankiermaschinen von Fr . oder haben Sie den Vertrieb aufgegeben? Mit freundlichen Grüßen Darauf antwortete die F . i G mbH wie folgt: Zum 01.0 1.2013 hat die neu geg ründete Frankierprofi GmbH den o nline - Shop und die Marke F . .de von der O . GmbH übernommen. Wei - - shop www.F .de. U nter dem 30. April 2013 kündi gte die Beklagte die Unter lassungs - und Verpflichtungserklärungen vom 19. und 28. September 2012 ohne Angabe von Gründen. Die Klägerin meint, aufgrund des Testkaufs vom 25. März 2013 habe die Beklagte wegen Verstoßes gegen die Unter lassungs - und Verpflic htungserkl ä- rungen vom September 2012 Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt 17.500 verwirkt. Außerdem könne sie die Beklagte wegen des Verstoßes vom 25. März 2013 erneut auf Unterlassung in Anspruch nehmen . Die Kündigung der Unte r- lassungs - und Verpflichtungserklärun gen durch die Beklagte sei unwirksam. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.500 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16. April 2013 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die V erpflichtungen der Beklagten aus den strafbeweh r- ten Unterlassungserklärungen vom 19. September 2012 und vom 28. Sep - tember 2012 nicht durch die einseitigen Kündigungen der Beklagten vom 30. April 2013 beendet worden sind; 3. die Beklagte unter Androhung vo n Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu u n- terlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Ve r- brauchsmaterialien für Frankiermaschinen, nämlich insbesondere Farbkart u- schen, Farbbandkassetten, Frankieretiketten sowie Briefumschläge und Reinig ungsprodukte, im Wege des Fernabsatzhandels über einen " Online - Laden " an Verbraucher im Sinne von § 13 BGB zu verkaufen, 7 8 9 10 - 5 - a) ohne bei jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusamme n- hang mit diesem hinzuweisen, dass es sich um den Preis inklusive Me hrwertsteuer handelt, b) ohne bei jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusamme n- hang mit diesem hinzuweisen, ob zusätzliche Liefer - und Versandkosten anfallen, c) ohne hierbei eine Information über das Zustandekommen des Vertrags vorzuhalten, die für den Kunden noch vor Abgabe von dessen Bestellung deutlich wahrnehmbar ist, d) ohne den Kunden rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung unübersehbar über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs - oder Rückgaberechts sowie die Bedingun gen, Einzelheiten der Au s- übung eines solchen Rechts zu informieren; 4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.192,60 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hier - aus seit dem 16. April 2013 zu zahlen. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Klageantrags z u 2 stat t- gegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Ber u- fung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter. D ie Beklagte erstrebt mit der Anschlussrevision die A b- weisung auch des Feststellungsantrags der Klägerin. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Feststellungsantrag als begründet erachtet und die Zurückweisung der Anträge auf Vertragsstrafen, Unterlassung und Abmahnkosten durch das Landgericht bestätigt. Dazu hat es ausgeführt: Rechtsanwalt E. habe beim Testkauf im Auftrag der Klägerin nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB gehandelt. Der Klägerin stehe daher kein 11 12 13 - 6 - Anspr uch auf Zahlung von Vertragsstrafen zu. Die Unterlassungserklärungen der Beklagten erfassten allein den Fernabsatz an Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Der Unterlassungsantrag sei mangels Begehungsgefahr unbegrü n- det. Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten n ach Abgabe der Unterwerfungse r- klärungen sei nicht festzustellen. Eine Erstbegehungsgefahr folge nicht daraus, dass die Beklagte in einem internen Schreiben an ihre Mitarbeiter Bestellungen durch Privatkunden per Telefax nicht unterbunden habe. Dementsprech end bestehe auch kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Die Feststellungsklage der Klägerin sei begründet, weil für die Beklagte k ein wichtiger Grund zur Kündigung der Unter lassungs erklärungen bestanden habe. Die Beklagte habe nicht dargetan, da ss die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht mehr Mitbewerberin im Sinne des § 2 Abs . 1 Nr . 3 UWG gewesen sei . Die Klägerin habe substantiiert dargelegt, noch nach dem 1. Januar 2013 eine Webseite unterhalten zu haben, auf der sie auf die Ve rä u- ßerung von Zubehör für Frankiermaschinen über Telefon, Fax oder EMail hi n- gewiesen habe . II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat ke i- nen Erfolg. 1. Zu Rech t hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu 1 für unb e- gründet erachtet. Die Beklagte hat keine Vertragsstrafen nach § 339 Satz 2 BGB verwirkt, weil ihr kein Verstoß gegen die Unterwerfungserklärungen zur Last fällt. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe durch A b- schluss des Kaufvertrags mit dem Testkäufer E. am 25. März 2013 nicht gegen ihre Verpflichtungen aus den Unter lassungs erklärungen verstoßen. Zwar sei der Kaufvertrag abgeschlossen worden, ohne dass die Beklagte über Wide r- rufs - oder Rückgaberechte, Preisbestandteile, Liefer - und Versandkos ten oder 14 15 16 17 - 7 - das Zustandekommen des Vertrags informiert habe . Nach dem Wortlaut der Unter lassungs erklärungen könne eine Vertragsstrafe aber nur durch einen Ve r- kauf an einen Verbraucher verwirkt werden. Führe ein Rechtsanwalt einen Testkauf im Internet durch , u m die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Unterla s- sungserklärungen zu überprüfen, sei d ieses Geschäft seiner beruflichen Sphäre zuzuordnen. Er handele dann nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Für die Frage, ob ein Handeln als Privatperson vorliege, komme es allein auf den objektiven Vertragszweck an . Maßgeblich für die Verbrauchereigenschaft seien weder die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände noch die subjekt i- ven Vorstellungen des Handelnden. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. aa) Gemäß § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerbl i- chen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kö n- nen. Damit wird Art . 2 Nr. 1 de r Richtlinie 2011/83/ EU (Verbraucherrechterich t- linie) in das deutsche Recht umgesetzt, wobei die Einfügung des Wortes " übe r- wiegend " im Hinblick auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie erfolgte und ledi g- lich klarstellende Bedeutung hat (vgl. Beschl ussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, BT - Dr ucks. 17/13951 , S. 6 1 ). Aus der negativen Formuli erung des zweiten H albsatzes d es § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist; etwa verbleibende Zwe i- fel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, sind zugu nsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden (BGH, Urteil vom 30. September 2009 VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 10). Der Wortlaut des § 13 BGB lässt alle r- dings nicht erkennen, ob für die Abgrenzung von Verbraucher - und Unterne h- 18 19 20 - 8 - merhandeln allein obje ktiv auf den von der handelnden Person verfolgten Zweck abzustellen ist, oder ob es auf die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände ankommt (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2004 VIII ZR 91/04, NJW 2005, 1045; BGH, NJW 2009, 3780 Rn. 8 ; zum Meinungsstand vg l. BGH, B e- schluss vom 24. Februar 2005 III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 257; Urteil vom 15. November 2007 II I ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f. ; Bamberger/Roth, Beck' scher Online - Kommentar BGB, 41. Edition, § 13 Rn. 9; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 13 R n. 19; MünchKomm.BGB/Micklitz/Purnhagen , 7. Aufl. , § 13 Rn. 45; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 13 Rn. 4; Staudinger/ Kannowski, BGB [2013], § 13 Rn. 42; Böttcher, EWiR 2010, 107, 108) . Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher offenge lassene Frage b e- darf auch im Streitfall keiner Entscheidung. Jedenfalls in dem besonderen Fall , in dem die Angaben des Käufers gegenüber dem Unternehmer zunächst im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen Geschäftszweck stehen, der Käufer sich dann aber durch weitere widersprüchliche Angaben als Ve r- braucher zu gerieren trachtet, kann er sich nicht darauf berufen, er sei in Wah r- heit Verbraucher (vgl. zur bewussten Täuschung über den Geschäftszweck BGH, NJW 2005, 1045 f.). bb) Danach kann sich d ie Klägerin nicht darauf berufen, Rechtsanwalt E. ha be bei dem Testkauf als Verbraucher gehandelt. (1) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung angenommen, objektiver Zweck des Erwerbs der Briefumschläge im Online - Shop der Bekla g- ten sei gewesen, im Auftrag der Klägerin die Einhaltung der Verpflichtungen der Beklagten aus den Unterlassungs erklärungen vom 19. und 28. Sep tember 2012 zu überprüfen. Die Klägerin habe den Testkauf durch Rechtsanwalt E. vera n- lasst. Tätige ein Rechtsanwalt einen solchen Testkauf, sei das Geschäft seiner beruflichen Sphäre zuzuordnen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 21 22 - 9 - Die Klägerin ist der Feststellung des Berufungsgerichts, der Testkäufer sei ein Rechtsanwalt, der im Rahmen seiner freiberuflichen Tätigkeit in ihrem Auftrag gehandelt habe, nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag en t- gegengetreten. Sie kann nicht erstmals im Revisionsverfahren geltend machen, bei dem Testkäufer handele es sich um den Syndikus - Anwalt einer großen Rostocker Reederei, der die Testbestellung aufgrund persönlicher Bekann t- schaft mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus Gefälligkeit aufgeg e- ben habe. (2) Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände seien für die Bestimmung der Verbrauchereigenschaft nicht maßgeblich. Dass der Testkäufer in das vor dem Kauf auszufüllende Fo r- mular zur Erfassung der Käuferdaten unter der Rubrik " Firma " den Begriff " pr i- vat " eingetragen habe, bleibe deshalb auf die B ewertung, ob er als Verbrauche r im Sinne des § 13 BGB gehandelt hat, ohne Einfluss. Es kann dahinstehen, ob diesen Erwägung en in vollem Umfang zugestimmt werden kann . Jedenfalls e r- weist sich das Urteil des Berufungsgerichts als im Ergebnis richtig. Nach den Feststellungen des Berufu ngsgerichts hat sich d er Testkäufer über den auf jeder Seite im Online - Shop der Beklagten enthaltenen deutlichen Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetre i- bende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, nicht jedoch an Ve rbraucher im Sinne des § 13 BGB. Er hat darüber hinaus durch Auslösen des Bestellbuttons die unmittelbar darüber befindliche Erklärung bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB tätige. Der Testkäufer hat damit zunächst im Einklang mit der objektiven Sachlage den A n- schein eine s gewerblichen Erwerbszweck s erzeugt und erst anschließend bei den jetzt möglichen Eingaben zur Bestellung das Wort " privat " bei der Abfrage der Unternehmensbezeichnung ein ge tragen , um so in bewusstem Widerspruch 23 24 25 - 10 - zu seinem vorherigen Verhalten einen privaten Erwerbszweck behaupten zu können. Unter diesen Umständen ist es der Klägerin verwehrt, sich auf ein Ha n- deln ihres Testkäufers als Verbraucher zu berufen. W er eine Sache von einem Unternehmer kaufen will, der zu einem Geschäftsabschluss mit einem Verbra u- cher nicht bereit ist, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schutz Verbraucher begünstigender Vorschriften nicht dadurch er reichen , dass er sich gegenüber de m Unternehmer wahrheitswidrig als Händler ausgibt. Handelt der Vertragspartner des Unternehmens insoweit unredlich , so ist ihm die spätere Berufung darauf, er sei in Wahrheit Verbraucher, nach Treu und Glauben verwehrt (BGH, NJW 2005, 1045). Dieser Rechtsg edanke gilt auch im Streitfall, in dem der Testkäufer der Klägerin der Beklagten bestätigt hat, g e- werblich zu handeln, um anschließend im Widerspruch dazu den Anschein e i- nes Verbrauchergeschäfts hervorzurufen. Dabei ist ohne Belang, ob das widersprüchli che Verhalten, mit dem trotz anfänglichen Auftretens als Gewerbetreibender später die Stellung als Verbra u- cher beansprucht wird, wie i n dem der Entscheidung des VIII. Zivilsenats z u- grundeliegenden Sachverhalt (BGH, NJW 2005, 1045) nach oder wie im Strei t- fa ll vor dem Abschluss des erschlichenen Kaufvertrags erfolgt. Maßgeblich ist vielmehr , dass der Geschäftspartner in beiden Fällen zum Vertragsabschluss nur durch die Angabe eines beruflichen oder gewerblichen Erwerbszwecks b e- wegt worden ist. c c) Ohne Erf olg macht die Revision geltend, es widerspreche Treu und Glauben, wenn die Beklagte der Geltendmachung der Vertragsstrafe die fe h- lende Verbrauchereigenschaft des Testkäufers entgegenhalte, obwohl dieser ihr gegenüber unstreitig nicht in Ausübung eines Mand ats aufgetreten sei. Der Testkauf habe ergeben, dass die Beklagte ihre unter dem 19. und 28. Septem - ber 2012 eingegangenen Verpflichtungen nicht einhalte, sondern ihre Waren 26 27 28 - 11 - auch an Verbraucher ohne die im Fernabsatzge schäft vorgesehenen Informat i- onen und Belehrungen veräußere. Es kann dahinstehen, ob es der Klägerin schon deshalb verwehrt ist, sich auf ein treuwidriges Verhalten der Beklagten zu berufen, weil ihr Testkäufer den Kauf nur unter Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben abschli e- ßen konnte. Für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten ist nichts ersichtlich. Der Testkäufer hat sich über den auf jeder Seite im Online - Shop der Beklagten enthaltenen Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiber ufler und öffentliche Institutionen, und darüber hi n- aus ausdrücklich bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer tätige. Die Angabe einer auf Vor - und Nachnamen lautenden EMail - Adresse musste unter diesen Umständen aus Sicht der Beklagten nicht gege n einen beruflichen oder gewerblichen Verwendungszweck sprechen. Z war konnte der Eintrag " privat " i m Feld " Firma " trotz der vorherigen, anderslautenden Erklärung bei der Bekla g- ten Zweifel wecke n , ob es sich nicht doch um eine Bestellung für den privaten Be darf handelte. Der Umstand, dass die Beklagte die Bestellung unter diesen Umständen trotz widersprüchliche r Angaben des Käufers ausführte, hinder t sie jedoch nicht, geltend zu machen, dieser Testkauf stelle keine eine Vertragsstr a- fe auslösende Zuwiderhandl ung gegen ihre Unterlassungspflichten dar. dd) Entgegen der Ansicht der Revision kann nach den vom Berufungsg e- richt getroffenen Feststellungen aufgrund des Testkaufs nicht davon ausgega n- gen werden, die Beklagte hätte Bestellungen von Verbrauchern im Sin ne von § 13 BGB in der von der Klägerin beanstandeten Weise ohne Informationen und Belehrungen angenommen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beste l- lung von der Beklagten auch ohne die ausdrückliche Bestätigung des Testkä u- fers angenommen worden wäre , als Unternehmer zu handeln. ee) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Testkäufer E. habe nicht als Verbraucher gehandelt, steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des 29 30 31 - 12 - Bundesgerichtshofs, wonach Testkäufe ein weithin unentbehrliches Mittel zu r Überprüfung des Wettbewerbsverhaltens von Mitbewerbern sind, für deren E r- folg es unvermeidlich ist, den Testcharakter zu verbergen. Danach ist es zwar wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn Testkäufe nicht vom Wettbewerber selbst, sondern von seinem anwaltlichen Vertreter durchgeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1965 Ib ZR 72/63, BGHZ 43, 359, 367 Warnschild; Urteil vom 15. Juli 1999 I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1019 = WRP 1999, 1035 Kontrollnummernbeseitigung I ). Kommt es für den Nachweis eines Verstoßes auf ein Handeln gegenüber Verbrauchern an, muss der Tes t- käufer dabei für den handelnden Unternehmer erkennbar als Verbraucher au f- treten. Unzulässig sind Testkäufe dagegen, wenn sie allein dazu dienen soll en , den Mitbewer ber " hereinzulegen " , um ihn mit w ettbewerbs rechtlichen Anspr ü- chen überziehen zu können. Das kann beim Einsatz verwerflicher Mittel oder bei Fehlen hinreichender Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevo r- stehende Rechtsverletzung in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 X ZR 41/90, BGHZ 117, 264, 269 f. Nicola; BGH, GRUR 1999, 1017 , 1019 Kontrollnummernbeseitigung I ). Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall kein wettbewerbsrechtlich unbedenkliche r Testkauf vor . Die Bek lagte hat nicht durch ihren Internetauftritt oder andere Werbemaßnahmen dem allgemeinen Verkehr zu erkennen geg e- ben, dass sie zum Verkauf der angebotenen Waren ohne Rücksicht darauf b e- reit ist, welche Zwecke der Käufer mit dem Erwerb der Ware verfolgt (vgl . BGHZ 43, 359 , 366 ff. Warnschild). S ie hat vielmehr deutlich gemacht, nicht an Verbraucher, sondern nur an Unternehmer verkaufen zu wollen. Der Tes t- käufer hat sich nicht wie ein redlicher Durchschnittskäufer verhalten, sondern zunächst einen gewerblich en Erwerbszweck behauptet, um erst anschließend durch die Eintragung " privat " bei Abfrage der Unternehmensbezeichnung einen privaten Erwerbszweck geltend machen zu können . 32 - 13 - Der Testkauf der Klägerin war damit darauf angelegt, Vorsorgemaßna h- men der Beklag ten zur Verhinderung eines Wettbewerbsverstoßes zu umgehen und dadurch einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung zu provozi e- ren. Das ist rechtsmissbräuchlich ( vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 11 Rn. 2.41; MünchKomm.UWG/Fritzsche, 2. Aufl., § 11 Rn. 284 ff.) . 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterlassungsan spruch der Klägerin gemäß § 8 Abs. 1 UWG verneint . Nachdem die Klägerin mit dem Tes t- kauf keinen Wettbewerbsverstoß der Beklagten belegen kann, fehlt es an einer Wiederh olungsge fahr. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsan spruch auch nicht unter dem Aspekt einer Erstbegehungsgefahr begründet. Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhalt s- punkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft recht s- widrig verhalten wird. Von deren Vorliegen kann nicht aus gegangen werden. Aus dem Test kauf ergibt sich keine konkret bestehende Gefahr dafür , dass die Beklagte ihren Informations und Belehrungspflichten bei tatsächlichen Ve r- brauchergeschäft en nicht nachkommen wird. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht eine Ers t- begehungsgefahr auch nicht im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin an ne h- men , die Beklagte habe ihre Mitarbeiter angewies en, Verbraucher auf Beste l- lungen per Fax oder Brief zu verweisen; es bestehe die konkrete Gefahr, die Beklagte werde bei solchen Bestellungen Waren ohne die gesetzlich vorges e- henen Informationen und Belehrungen an Verbraucher verkaufen. Die Klägerin hat sc hon nicht dargelegt, dass die Beklagte bei solchen Fernabsatzgeschäften mit Verbrauchern nicht über das Bestehen von Widerrufs und Rückgaberec h- ten oder die übrigen gesetzlichen Vorgaben aufklärt. Zudem hat das Ber u- fungsgericht auf die Ausführungen des Lan dgerichts Bezug genommen, w o- nach dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen ist , ob es überhaupt zu 33 34 35 36 - 14 - Bestellungen von Verbrauchern per Telefax oder Brief und zu entsprechenden Verkäufen seitens der Beklagten gekommen ist . Die Verbraucher mögen sich zwar , wie die Revision geltend macht , vor der schriftlichen Bestellung im Onl i- ne - Shop der Beklagten über deren Angebot informieren. Es ist aber weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Kaufverträge mit der B e- klagten schon bei Eingang sch riftlicher Kundenbestellungen zustande kommen . Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen , dass die Beklagte die erforderlichen B e- lehrungen und Informationen ordnungsgemäß bei Bestellungen mittels Telefax und Brief erteilt . 3. Da der Klägerin im Zeitpunkt der Abmahnung kein Unterlassungsa n- spruch gegenüber der Beklagten zustand, hat das Berufungsgericht zutreffend einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verneint. III. Die zulässige Anschlussrevision der Beklagte n ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Verpflichtungen der B e- klagten aus den Unterlassungs vereinbarungen aus September 2012 seien mangels wirksamer Kündigung durch die Beklagte nicht erloschen. 1. Das Berufungsgericht hat a usgeführt , ein wicht iger Grund zur Künd i- gung einer Unterlassungserklärung bestehe, wenn der Unterlassungsgläubiger den aufgrund des beanstandeten Verhaltens in Betracht kommenden gesetzl i- chen Unterlassungsanspruch nicht mehr verfolgen könne. Dies sei auch bei einem Wegfall de r Mitbewerberstellung des Unterlassungsgläubigers der Fall. D ie Beklagte habe aber nicht dargetan, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 30. April 2013 nicht mehr Mitbewerberin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gewesen sei . Unstreitig seien beide Parteien in der Ve r- gangenheit auf dem Markt des Fernabsatzes von Frankierprodukten tätig g e- wesen. Dass die Klägerin die Eigenschaft als Mitbewerber nach dem 1. Januar 2013 verloren hätte, sei nicht dargetan. Da an einen Wegfall der Mitbewerbe r- e igenschaft hohe Anforderungen zu stellen seien, reiche dafür nicht aus, dass 37 38 39 - 15 - die Klägerin nach diesem Zeitpunkt keine Produkte mehr unter eigener Marke vertrieben und keinen eigenen Online - Shop mehr unterhalten habe. Die Kläg e- rin habe substantiiert dargele gt, auch nach dem 1. Januar 2013 noch eine Webseite mit einem Hinweis auf die Veräußerung von Zubehör für Frankierm a- schinen im Wege des Fernabsatzes über Telefon, Fax oder E - Mail unterhalten zu haben. Die von ihr vorgelegten Unterlagen wiesen eine Geschäft stätigkeit der Klägerin unter den Domainnamen " f p .de " und " f - s .de " in den Jahren 2012 und 2014 aus . D i e von der Klägerin vorgeleg - te n Screenshot s vom 12. Februar 2014 beleg t e n , dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt unter den genannten Domainnamen für eine Bestellung von Fra n- kiermaschi nenzubehör per E - Mail, Fax oder Telefon geworben habe. Dass eine Firma, die bis zum 1. Januar 2013 einen Online - Shop mit entsprechenden Pr o- dukten betrieben habe und im Jahr 2014 auf dieser Intern et seite weiterhin so l- che Produkte im Fernabsatzhandel vertreibe, im Jahr 2013 keine entspreche n- de Geschäftstätigkeit unterhalten haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Auch ohne konkrete Geschäftsabschlüsse könne die Mitbewerbereigenschaft fortb e- standen h aben, weil dafür ein potentielles Wettbewerbsverhältnis ausreiche, wenn die konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritt s bestehe. 2. Diese Erwägungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Ein Wegfall der Mitbewerbereigenschaft der Klägeri n, der zur fristlosen Künd i- gung der Unterlassungserklärungen berechtig t hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 - I ZR 265/95, BGHZ 133, 316, 321 - Altunterwerfung I; Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12, GRUR 2014, 797 Rn. 24 = WRP 2014, 948 fish tailparka), ist von der Beklagten nicht dargelegt worden . a) Nachdem die Klägerin nach dem 1. Januar 2013 weder Produkte unter ihrer eigene n Marke vertrieben noch nach diesem Zeitpunkt einen Online - Shop unterhalten hat , traf die Klägerin, die allein Ken ntnis der insoweit maßgeblichen Umstände besaß, zwar eine sekundäre Darlegungslast zum Fortbe stand ihrer 40 41 - 16 - Mitbewerbereigenschaft. Das Berufungsgericht hat aber im Ergebnis zu treffend angenommen, dass die Klägerin diese sekundäre Darlegungslast erfüllt hat. Es hat durch das Schreiben der damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. Juni 2012 für diesen Zeitpunkt eine Geschäftstätigkeit der Klägerin unter dem Domainnamen " f p .de " als belegt an ge sehen. Weiter hat das Berufungsgericht dem von der Beklagten vorgelegten Domainabfragen bei der Denic vom 12. Februar 2014, wonach die beiden Webseiten " f - p .de " und " f - s .de " zuletzt am 27. Dezember 2013 aktuali - siert worden seien , einen Hinweis darauf entnommen, dass die Klägerin die se beiden Webseiten das Jahr 2013 über unterhalten hat . Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung ferner auf die Screenshots beider Internetauftritte vom 10. Februar 2014 ge stütz t , wonach die Klägerin auf den Webseiten " f - p .d e " und " f - s .de " für eine Bestellung von Frankiermaschi - nenzubehör per E - Mail, Fax oder Telefon warb. Es kann dahinstehen, ob wie es das Berufungsgericht angenommen hat schon nicht nachvollziehbar ist, dass ein Unternehmen , d as bis zum 1. Januar 2013 einen Online - Shop mit en t- sprechenden Produkten betrieben hat und im Jahre 2014 auf seiner Internetse i- te weiterhin solche Produkte im Fernabsatzhandel vertreibt, im Jahr 2013 keine dahingehende Geschäftstätigkeit unterhalten haben soll. Jeden falls erscheint eine solche Annahme eher fernliegend . Aufgrund der festgestellten Umstände konnte das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung fehlerfrei annehmen, die Beklagte habe den Fortfall der Mitbewerbereigenschaft als Kündigung s- grund für die Unterwerfungserklärungen nicht dargelegt. Auf die Aussagekraft der an die Klägerin gerichteten Rechnungen, die eine Nutzung der beiden D o- mainnamen in der Zeit bis zum 10. September 2012 betreffen, kam es danach nicht mehr an. b) Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ergibt sich aus der Anfrage des von ihr beauftragten Testkäufers vom 27. April 2013 ebenfalls ke i- ne abweichende Beurteilung. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, diese A n- 42 - 17 - frage verhalte sich zum Online - Shop der Klägerin und nicht zu ih rer Geschäft s- tätigkeit im Warenfernabsatz über das Internet überhaupt. Das erweist sich als rechtsfehlerfreie und jedenfalls mögliche tatrichterliche Würdigung. Da der Testkäufer nach der E - Mail vom 27. April 2013 online einkaufen wollte, war es nach d er zum 1. Januar 2013 erfolgten Übertragung des Online - Geschäfts der Klägerin naheliegend , dass sie die se Kundenanfrage an die F . GmbH weiterleitete und die Kundenanfrage von dort beantwortet wurde. Ebenso entspricht es übliche m Geschäftsverhal ten, dass die F . GmbH in ihrer Antwort erläuterte, den Online - Shop und d i e Marke " F .de " von der Klägerin zum 1. Januar 2013 übernommen zu haben, und allein auf Bezugsmöglichkeiten in ihre m eigenen Online - Shop " www. f . de " hinwies . Es hätte den Geschäftsinteressen der F . GmbH offensichtlich widersprochen , in diesem Zusammenhang auf eine weiterhin bei der Klägerin bestehende Bestellmöglichkeit per Brief, Fax oder Telefon hinzuweisen. Dementsprechend hat das B erufungsgericht zu Recht dem Fehlen eines solchen Hinweises kein Indiz für eine Einstellung der hier maßgeblichen Geschäftstätigkeit der Klägerin entnehmen können. c) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus auf die Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen, wonach die Klägerin eine fortgesetzte G e- schäftstätigkeit für den Zeitpunkt des von ihr veranlassten Testkaufs am 25. März 2013 auch durch Vorlage eigener Rechnungen belegt ha t . Diese Rechnungen wurden zwischen dem 4. Januar und dem 14. Mai 2013 a usg e- stellt und betreffen verschiedene Lieferungen von Verbrauchsmaterial für Fra n- kiermaschinen. Der Aussagewert der Rechnungen wird entgegen der Ansicht der A n- schlussrevision nicht dadurch in Frage gestellt, dass in den zur Akte gegebenen Rechnungskopi en die Kundennamen geschwärzt worden sind. A us dem Prot o- 43 44 45 - 18 - koll der Verhandlung vor dem Landgericht am 19. Februar 2014 ergibt sich , dass zunächst Origina le der Rechnungen vorlagen , die erst in der Verhandlung gegen Ablichtungen ausgetauscht wurden , bei denen die Kundennamen g e- schwärzt waren. Die Vermutung der Anschlussrevision, die Rechnungen kön n- ten sich auf Absatzbemühungen vor dem 1. Januar 2013 beziehen , ist durch nichts belegt. Soweit die Anschlussrevision bei der Rechnung vom 14. Mai 2013 eine vermeintl ich unerklärlich niedrigere Bestellnummer moniert, hat das Landgericht zutreffend auf die Möglichkeit unterschiedlicher Ordnungssysteme hingewiesen, weshalb das Bestellnummernsystem nicht auf den ersten Blick nachvollziehbar sein m ü ss e . 3. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist für weitere Kündigu n- gen der Unterlassungs vereinbarungen nach dem 30. April 2013 nichts ersich t- lich. Dem Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen, seit dem 1. Januar 2013 bestehe kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien mehr, ist k eine weitere Kündigungserklärung zu entnehmen. Zudem beziehen sich A n- trag und Urteilsformel der Feststellungs klage allein auf die beiden Kündigungen der Beklagten vom 30. April 2013. 46 - 19 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenverteilung entspricht dem Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Parteien (Wert des Revisionsverfahrens 62.500 von Feststellungsantrag 20.000 Unterlassungsantrag 25.000 ) . Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 09.04.2014 - 6 O 51/13 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 16.02.2016 - 6 U 92/14 - 47
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