BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 6/04 Verk374ndet am: 21. September 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Steckverbindergeh344use UWG 247 4 Nr. 9, 247 9 a) Die Grunds344tze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) sind auch f374r die Bemessung des sog. Verletzergewinns in F344llen des wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuwenden. b) Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grunds344tzen geh366ren zu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands un-mittelbar zugerechnet werden k366nnen, neben den Produktions- und Material-kosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das f374r die Herstel-lung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei In-vestitionen in Anlageverm366gen die Kosten f374r Maschinen und R344umlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur f374r die Produktion und den Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. c) Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabh344ngig vom Umfang der Produk-tion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. Hierzu z344hlen allgemeine Marketingkosten, die Gesch344ftsf374hrergeh344lter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten f374r Anlageverm366gen, das nicht konkret der Rechtsverletzung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind fer-ner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten f374r die nicht mehr ver344u-337erbaren Produkte. BGH, Urt. v. 21. September 2006 226 I ZR 6/04 226 OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Born-kamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin ge-gen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 werden zur374ckgewiesen. Die im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Ge-richtskosten fallen der Beklagten zur Last. Die Gerichtskosten des Re-visionsverfahrens sowie die au337ergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-sungsbeschwerde- und Revisionsverfahrens haben die Kl344gerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte wegen unlauterer Nachahmung von Steck-verbindergeh344usen auf Schadensersatz in Anspruch. 1 In einem Vorprozess wurde die Beklagte wegen eines Versto337es gegen 247 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen 2 - 3 - Leistungsschutzes rechtskr344ftig zur Unterlassung und Auskunftserteilung verur-teilt. Au337erdem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl344gerin den aufgrund des Wettbewerbsversto337es entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Kl344gerin macht nunmehr 226 nachdem die Beklagte entsprechend der Ver-urteilung im Vorprozess Auskunft erteilt hat 226 einen bezifferten Schadensersatz-anspruch geltend, den sie in erster Instanz mit 1.695.726,19 DM berechnet hat. Den Zahlungsantrag hat die Beklagte in H366he von 25.000 DM anerkannt. Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend diesem Anerkenntnis und dar374ber hin-aus zur Zahlung weiterer 142.806,90 200 (= 279.306,01 DM) verurteilt. Die weiterge-hende Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Beru-fung und die Kl344gerin Anschlussberufung eingelegt. 3 In zweiter Instanz hat die Kl344gerin ihre Forderung neu berechnet. Hinsichtlich der Steckverbindergeh344use hat sie die Auffassung vertreten, dass die Beklagte im Verletzungszeitraum (1992 bis 1996) einen Gewinn in H366he von 701.300 DM er-zielt habe. Die Kl344gerin hat dabei das vom Landgericht eingeholte Sachverst344ndi-gengutachten zugrunde gelegt, das einen Gewinn in H366he von 586.500 DM aus-gewiesen hatte. Der Gutachter habe aber einen zus344tzlichen Umsatz von 195.194 DM nicht ber374cksichtigt, was abz374glich der anrechenbaren Kosten einen zus344tzlichen Gewinn in H366he von 114.800 DM ergebe. Da es sich um eine identi-sche Nachbildung handele, sei der gesamte Gewinn auf die Verletzung zur374ckzu-f374hren. Hinzu komme ein Gewinn in H366he von 19.171,29 DM aus dem Verkauf von Crimp-Flanschen (ein Zubeh366rteil, um Kabelausg344nge vor Zug- und Knickbe-lastung zu sch374tzen). Ferner m374sse die Beklagte die Kosten einer Indienreise des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin in H366he von 13.392,08 DM erstatten, die dieser un-ternommen habe, um die Behauptung der Beklagten im Vorprozess widerlegen zu k366nnen, eine indische Firma habe die streitgegenst344ndlichen Geh344use in eigener 4 - 4 - Regie vertrieben. Schlie337lich hat die Kl344gerin einen Zinsschaden in H366he von 5% ab Schadensentstehung geltend gemacht. Nach ihrer Berechnung belaufen sich die Zinsen auf den Verletzergewinn bis zum 21. August 2000 auf 199.414,77 DM, die Zinsen auf die Kosten der Indienreise auf 3.108,66 DM. Die zweitinstanzlich geltend gemachte Forderung der Kl344gerin setzt sich so-mit wie folgt zusammen: 5 Verletzergewinn Steckverbindergeh344use 701.300,00 DM Verletzergewinn Crimp-Flansche 19.171,29 DM Kosten Indienreise 13.392,08 DM Zinsen (Verletzergewinn) 199.414,77 DM Zinsen (Indienreise) 3.108,66 DM abz374glich bezahlter 25.000,00 DM 6 Die Kl344gerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Kl344gerin 465.984,35 200 nebst 8,41% Zinsen aus 370.815,31 200 seit 5. September 2000 zu zahlen. Die Beklagte ist der Klage 226 abgesehen von dem erw344hnten Anerkenntnis in H366he von 25.000 DM 226 entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des Verletzergewinns 374ber die vom Sachverst344ndigen aner-kannten Kosten hinaus auch die anteiligen Gemeinkosten ber374cksichtigt werden m374ssten. Dies gelte insbesondere f374r Entwicklungs- und Anlaufkosten in Form ei-nes Anteils der Arbeitskraft des Gesch344ftsf374hrers (142.000 DM), f374r Materialkos-ten f374r nicht verkaufte Ware und Ausschuss (105.000 DM) sowie f374r Fertigstel-lungskosten f374r unver344u337erte Lagerbest344nde (17.400 DM). Daher seien weitere Abschl344ge in H366he von 264.400 DM gerechtfertigt. Zudem m374sse ber374cksichtigt werden, dass nur etwa ein Anteil von 5 bis 10% der im Verletzungszeitraum erziel-ten Erl366se f374r die Steckverbindergeh344use Folge des Wettbewerbsversto337es sei, da das Design f374r die Kaufentscheidung eine untergeordnete Rolle gespielt habe. 7 - 5 - Hinsichtlich der Crimp-Flansche bestehe kein Schadensersatzanspruch, da inso-weit keine rechtsverletzende Nachahmung vorliege. Die Kosten der Indienreise seien nicht erstattungsf344hig, weil es sich um eine allgemeine Gesch344ftsreise ge-handelt habe. Nachdem die Kl344gerin aus dem erstinstanzlichen Urteil vollstreckt hatte, hat die Beklagte in zweiter Instanz gem344337 247 717 Abs. 2 ZPO die Verurteilung zur R374ckzahlung des durch die Vollstreckung erlangten Betrages beantragt. Die Kl344-gerin ist dem entgegengetreten. Ein weitergehender Widerklageantrag ist f374r das Revisionsverfahren ohne Bedeutung. 8 9 Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten sowie ihren auf 247 717 Abs. 2 ZPO gest374tzten Antrag zur374ckgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Kl344gerin hat es die Beklagte zur Zahlung weiterer 30.717,96 200 226 neben dem be-reits vom Landgericht zugesprochenen Betrag in H366he von 142.806,90 200 ergibt dies einen Betrag von insgesamt 173.524,86 200 226 verurteilt. Mit ihrer (vom Senat insoweit zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung sowie den Antrag nach 247 717 Abs. 2 ZPO wei-ter. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. Im Wege der Anschluss-revision beantragt sie, die Beklagte zur Zahlung weiterer 215.141,40 200 nebst Zin-sen zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zur374ckzuweisen. 10 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch in H366he von 173.524,86 200 f374r begr374ndet erachtet. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 11 - 6 - Hinsichtlich der Steckverbindergeh344use k366nne die Kl344gerin einen Verletzer-gewinn in H366he von 143.427,59 200 beanspruchen. Bei der Berechnung seien von den erwirtschafteten Erl366sen nur diejenigen Kosten der Beklagten abzuziehen, die unmittelbar der Herstellung der verletzenden Gegenst344nde zugerechnet werden k366nnten. Nicht in Abzug gebracht werden d374rften hingegen sonstige Gemeinkos-ten, die nicht unmittelbar durch die Herstellung oder den Vertrieb der in Rede ste-henden Waren verursacht worden seien. Diese vom Bundesgerichtshof f374r Ge-schmacksmusterverletzungen entwickelten Grunds344tze seien auf Schadenser-satzanspr374che wegen Verletzung des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutzes 374bertragbar. 12 13 Auf dieser Grundlage habe der Sachverst344ndige den Gewinn in H366he von 586.500 DM dem Grunde nach korrekt ermittelt. Allerdings m374sse dem noch ein Betrag von 114.800 DM hinzugef374gt werden, da der Sachverst344ndige nicht alle Ums344tze ber374cksichtigt habe. Dies ergebe einen Gewinn in H366he von 701.300 DM. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die Kosten infolge der zu umfangreichen Bevorratung und des Materialausschusses nicht abzuziehen. Diese beruhten auf unternehmerischen Fehlentscheidungen und gingen somit nicht zu Lasten des Verletzten. Gleiches gelte hinsichtlich der Fertigstellungskos-ten, soweit sie sich auf die unver344u337erten Lagerbest344nde bez366gen. Die Ent-wicklungs- und Anlaufkosten, die die Beklagte in Form eines Anteils des Ge-sch344ftsf374hrergehalts geltend gemacht habe, seien nicht abzuziehen, da der Be-klagten dadurch Know-how zugewachsen sei. Die Kl344gerin k366nne aber nicht den gesamten Gewinn in H366he von 701.300 DM, sondern nur 280.520 DM (= 143.427,59 200) verlangen, da lediglich 40% des Verletzergewinns in Folge des Wettbewerbsversto337es erzielt worden sei. F374r die Frage, welcher Teil des Gewinns durch das imitierte Aussehen verursacht worden sei, m374sse ma337geblich darauf abgestellt werden, ob f374r den Kaufent- 14 - 7 - schluss allein die Gestaltung des Imitats urs344chlich gewesen sei oder ob andere Umst344nde eine wesentliche Rolle gespielt h344tten. Insoweit sei zu ber374cksichtigen, dass f374r den Hauptkunden der Kl344gerin das Design keine oder nur eine unterge-ordnete Bedeutung gespielt habe. Der Gewinn der Beklagten durch die Nachah-mung des Produkts der Kl344gerin habe aber darin gelegen, dass sie dadurch bei deren Hauptkunden die Freigabe aufgrund der betriebsinternen Ma337st344blichkeits-pr374fung erlangt habe, so dass die Gestalttreue Voraussetzung f374r den Marktzutritt gewesen sei. Andererseits sei aber zu ber374cksichtigen, dass dieser Kunde mehre-re Bezugsquellen habe er366ffnen wollen und an kompatiblen Ausweichprodukten jeder Art interessiert gewesen sei. Deshalb habe der Umstand der Ausweichpro-duktqualit344t zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausge374bt. Der Anteil, zu dem der erzielte Gewinn auf der Rechtsverletzung beruhe, sei auf 40% zu veran-schlagen. Hinsichtlich der Crimp-Flansche bestehe ein Schadensersatzanspruch in H366he von 13.000 DM. Der mit diesen Teilen erwirtschaftete Gewinn sei vom Fest-stellungsausspruch erfasst, soweit 374blicherweise funktional zusammenh344ngende Teile in einem zwingenden Anschlussgesch344ft mitbestellt w374rden. Dies sei bei den Crimp-Flanschen anzunehmen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Kun-den Flansche auch f374r andere Produkte als die der Parteien erworben und einge-setzt h344tten. Die Zahl der imitierten Steckverbindergeh344use k366nne deshalb nicht einfach auf das Folgegesch344ft mit den Flanschen 374bertragen werden. Da das Schwergewicht der von der Beklagten im Verletzungszeitraum abgesetzten Crimp-Flansche auf die Steckverbindergeh344use zur374ckzuf374hren sei, sei der Verletzerge-winn auf den zuerkannten Betrag zu sch344tzen. 15 Die Kosten f374r die Indienreise k366nne die Kl344gerin in H366he von 4.780,43 DM ersetzt verlangen. Es habe ein berechtigtes Interesse der Kl344gerin bestanden, ei-ne Behauptung des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten im Vorprozess abzukl344ren 16 - 8 - und deshalb die Reise nach Indien zu unternehmen. Allerdings sei nicht der ge-samte Schaden zu ersetzen, da einzelne Kosten nicht nachgewiesen seien und der geltend gemachte Zeitaufwand des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin nicht be-r374cksichtigungsf344hig sei. Ausgehend von den ermittelten Schadensersatzforderungen k366nne die Kl344-gerin zudem Zinsen in H366he von 64.925,60 DM auf den Verletzergewinn und 1.159,10 DM auf die Kosten der Indienreise ersetzt verlangen, so dass insgesamt folgende Betr344ge zu ersetzen seien: 17 Verletzergewinn Steckverbindergeh344use 280.520,00 DM Verletzergewinn Crimp-Flansche 13.000,00 DM Kosten Indienreise 4.780,43 DM Zinsen (Verletzergewinn) 64.925,60 DM Zinsen (Indienreise) 1.159,10 DM abz374glich bezahlter 25.000,00 DM 18 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision und der 226 zul344ssigerweise auf die Schadensposition des Verletzergewinns hinsichtlich der Steckverbindergeh344use beschr344nkt eingelegten 226 Anschlussrevision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Kl344gerin in H366he von 173.524,86 200 f374r begr374ndet erachtet. 1. Aufgrund des rechtskr344ftigen Urteils im Vorprozess steht die Verpflich-tung der Beklagten fest, der Kl344gerin f374r die unlautere Nachahmung der Steck-verbindergeh344use wegen Versto337es gegen 247 1 UWG a.F. Schadensersatz zu leis-ten. 19 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-spruch hinsichtlich der von der Beklagten verkauften Steckverbindergeh344use in H366he von 280.520 DM (= 143.427,59 200) angenommen. 20 - 9 - a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kl344ge-rin berechtigt ist, Schadensersatz nach den Grunds344tzen des Verletzergewinns zu verlangen. Diese Methode zur Ermittlung des Umfangs des Schadensersatzes ist im Wettbewerbsrecht f374r die F344lle des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutzes anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 226 I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 57 = WRP 1992, 700 226 Tchibo/Rolex II, insoweit nicht in BGHZ 119, 20; BGHZ 122, 262, 266 f. 226 Kollektion Holiday). Der von der Rechtsprechung f374r die Imma-terialg374terrechte entwickelte Anspruch auf den so genannten Verletzergewinn ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens; er zielt vielmehr in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Verm366gensnachteils, den der Ver-letzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbed374rftigkeit soll der Verletzte auch schon bei fahrl344ssigem Verhalten wie der Gesch344ftsherr bei der angema337ten Gesch344ftsf374hrung nach 247 687 Abs. 2 BGB gestellt werden (vgl. BGHZ 145, 366, 371 f. 226 Gemeinkostenanteil, m.w.N.). Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschlie337lich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Wei-se Gewinn erzielt h344tte wie der Verletzer (fr374here Entscheidungen sprechen von der Annahme, dass der Verletzte 204den gleichen Gewinn223 erzielt h344tte: BGHZ 60, 168, 173 226 Modeneuheit; 68, 90, 94 226 Kunststoffhohlprofil; 145, 366, 372 f. 226 Ge-meinkostenanteil; 150, 32, 44 226 Unikatrahmen). 21 b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des Berufungs-gerichts, der Verletzergewinn aus dem Verkauf der Steckverbindergeh344use betra-ge 701.300 DM, aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 22 aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein pau-schaler Abzug anteiliger Gemeinkosten im Streitfall nicht in Betracht kommt. 23 - 10 - (1) Nach der Senatsrechtsprechung zum Geschmacksmusterrecht ist der Verletzergewinn grunds344tzlich in der Weise zu ermitteln, dass vom Erl366s lediglich die variablen (vom Besch344ftigungsgrad abh344ngigen) Kosten f374r die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst344nde abzuziehen sind. Fixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den schutzrechtsverlet-zenden Gegenst344nden unmittelbar zugerechnet werden k366nnen, wobei die Darle-gungs- und Beweislast beim Verletzer liegt (vgl. BGHZ 145, 366, 372 f. 226 Gemein-kostenanteil). 24 25 (2) Diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht zu Recht auf die Ermittlung des Verletzergewinns in F344llen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschut-zes (247 1 UWG a.F., 247 4 Nr. 9 UWG n.F.) 374bertragen. Die Anwendung der Grund-s344tze der Entscheidung 204Gemeinkostenanteil223 auf das Kennzeichenrecht ent-spricht bereits der Senatsrechtsprechung (BGH, Urt. v. 6.10.2005 226 I ZR 322/02, GRUR 2006, 419 Tz 14 f. = WRP 2006, 587 226 Noblesse). F374r das Urheberrecht geht die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ebenfalls von der Anwendung dieser Grunds344tze aus (OLG D374sseldorf GRUR 2004, 53; OLG K366ln GRUR-RR 2005, 247). Dass ihre Anwendung auch au337erhalb der Immaterialg374terrechte dort in Betracht kommt, wo die Bemessung des Schadensersatzes nach dem so ge-nannten Verletzergewinn anerkannt ist 226 insbesondere also f374r die Fallgruppe des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 226, wird auch im Schrift-tum nicht mehr in Frage gestellt (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 9 UWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch, UWG, 247 9 Rdn. 69; Goldmann in Harte/Henning, UWG, 247 9 Rdn. 126; Fezer/Koos, UWG, 247 9 Rdn. 32; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 34 Rdn. 33 f.; Runkel, WRP 2005, 968, 969). F374r das Geschmacksmusterrecht hat der Senat die Nichtabsetzbarkeit der Gemeinkosten u.a. damit begr374ndet, dass der aus der Rechtsverletzung stam- 26 - 11 - mende Gewinn nicht vollst344ndig abgesch366pft w374rde, wenn auch die Gemeinkosten uneingeschr344nkt von den Erl366sen abgesetzt werden k366nnten. Dem Verletzer verbliebe dann ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies st374nde im Wider-spruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in der Form der Herausgabe des sog. Verletzergewinns und zu dem Gedanken, dass der Verletzte bei dem Einsatz des eigenen Unternehmens f374r die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten h344tte erwirtschaften k366nnen (vgl. BGHZ 145, 366, 373 226 Gemeinkostenanteil). Der Ber374cksichtigung der Ge-meinkosten stehe au337erdem entgegen, dass sich der Verletzer im Verh344ltnis zum Verletzten so behandeln lassen m374sse, als habe er im Rahmen einer angema337ten Gesch344ftsf374hrung i.S. von 247 687 Abs. 2 BGB gehandelt. Aufwendungsersatz k366n-ne er daher nur nach den Vorschriften 374ber die Herausgabe einer ungerechtfertig-ten Bereicherung verlangen (247 687 Abs. 2 Satz 2, 247 684 Satz 1 BGB). Den Ge-meinkosten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtsverletzung h344tten, stehe keine entsprechende Bereicherung des Verletzten gegen374ber (BGHZ 145, 366, 373 f. 226 Gemeinkostenanteil; vgl. auch BGHZ 150, 32, 44 226 Uni-katrahmen). Diese Erw344gungen lassen sich 226 wie das Berufungsgericht zu Recht ausf374hrt 226 auf den Schadensersatz f374r die Verletzung wettbewerbsrechtlich gesch374tzter Leistungen 374bertragen (zur Vergleichbarkeit der Verletzung von Immaterialg374ter-rechten mit Verst366337en gegen den erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutz vgl. auch BGHZ 57, 116, 120 ff. 226 Wandsteckdose II). 27 (3) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass die Herausgabe des Verletzergewinns im Geschmacksmusterrecht ausdr374cklich als Methode zur Ermittlung des Schadensersatzes geregelt ist (vgl. 247 42 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG), keine andere Beurteilung. Bei dieser Regelung handelt es sich ledig-lich um eine Kodifizierung der Grunds344tze der Rechtsprechung. 28 - 12 - (4) Die Ber374cksichtigung von Gemeinkosten beim erg344nzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutz ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb geboten, weil im Wettbewerbsrecht anders als im Geschmacksmus-terrecht keine M366glichkeit vorgesehen ist, in F344llen leichter Fahrl344ssigkeit eine un-terhalb des Verletzergewinns anzusiedelnde Entsch344digung festzusetzen. Die in 247 42 Abs. 2 Satz 3 GeschmMG geregelte Festsetzung einer Entsch344digung steht in keinem Zusammenhang mit der Frage der Bemessung des Verletzergewinns. Es handelt sich vielmehr um eine Regelung, die es den Gerichten erlaubt, zu Gunsten des Verletzers in F344llen geringen Verschuldens einen geringeren Betrag als Schadensersatz festzusetzen (vgl. hierzu Eichmann in Eichmann/von Falcken-stein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., 247 42 Rdn. 17). Der Umstand, dass das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb eine solche Regelung nicht enth344lt, l344sst keine R374ckschl374sse darauf zu, wie der Verletzergewinn zu bemessen ist. 29 bb) Gegen die nach der Gemeinkosten-Entscheidung zu treffende Unter-scheidung zwischen Kosten, die der Herstellung und dem Vertrieb des Verlet-zungsgegenstands unmittelbar zugeordnet werden k366nnen, und anderen Kosten ist eingewandt worden, dass eine solche Unterscheidung im Einzelfall schwer zu treffen und zudem von Zuf344lligkeiten abh344ngig sei (vgl. die Diskussion im Schrift-tum, insbesondere die Beitr344ge von Lehmann, BB 1988, 1680, 1684; Rinnert/K374p-pers/Tilmann, FS Helm, 2002, S. 338, 347 ff.; Pross, FS Tilmann, 2003, S. 881, 883 f.; Haft/Reimann, Mitt. 2003, 437, 438 ff.; Tilmann, GRUR 2003, 647 ff.; Hae-dicke, GRUR 2005, 529 ff.; Meier-Beck, GRUR 2005, 617 ff.; Rojahn, GRUR 2005, 623 ff.). Dieser Einwand ber374cksichtigt indessen nicht hinreichend, dass bei der Einordnung der Kosten eine gewisse Typisierung unerl344sslich ist, die einer-seits den Geboten der Praktikabilit344t und andererseits den Wertungen des Scha-densersatzrechts und dem Ziel Rechnung tr344gt, mit dem Schadensersatz einen billigen Ausgleich der Verm366gensnachteile des Verletzten zu bewirken. Ohnehin 30 - 13 - muss bei der Ermittlung des Verletzergewinns h344ufig auf das Mittel der Sch344tzung (247 287 ZPO) zur374ckgegriffen werden. Vor diesem Hintergrund sind die Schwierig-keiten bei der Feststellung der Kosten, die der Produktion und dem Vertrieb der Verletzungsgegenst344nde unmittelbar zuzuordnen sind, nicht un374berwindbar. (1) Ausgangspunkt f374r die Unterscheidung der anzurechnenden und der nicht anzurechnenden Kosten ist der Rechtsgedanke, dass f374r die Ermittlung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn zu unterstellen ist, dass der Verletz-te einen entsprechenden Betrieb unterh344lt, der dieselben Produktions- und Ver-triebsleistungen wie der Betrieb des Verletzers h344tte erbringen k366nnen (vgl. BGHZ 145, 366, 374 226 Gemeinkostenanteil). Daher sind bei der Ermittlung des Verlet-zergewinns die Kosten des Materials sowie der Energie f374r die Produktion und die Kosten der Sachmittel f374r Verpackung und Vertrieb abzuziehen. Zu den Ferti-gungskosten, die vollst344ndig abgezogen werden k366nnen, geh366ren aber auch die auf die fragliche Produktion entfallenden Lohnkosten. Sie k366nnen der Produktion des Nachahmungsgegenstandes unmittelbar zugerechnet werden (vgl. dazu auch BGHZ 145, 366, 372 226 Gemeinkostenanteil), weil davon auszugehen ist, dass die-se Kosten beim Verletzten ebenso angefallen w344ren. Im Bereich des Anlagever-m366gens k366nnen die Kosten f374r Maschinen und R344umlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer) abgesetzt werden, die nur f374r die Produktion und den Ver-trieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. 31 (2) Nicht anrechenbar sind jedoch die Kosten, die unabh344ngig vom Umfang der Produktion und des Vertriebes durch die Unterhaltung des Betriebes entstan-den sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entsprechenden Betrieb unterh344lt, ebenfalls angefallen w344ren. Hierzu z344hlen beispielsweise allgemeine Marketingkosten, die Gesch344ftsf374hrergeh344lter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten f374r Anlageverm366gen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwick- 32 - 14 - lungskosten sowie Kosten f374r die 226 etwa in Folge der Unterlassungsverpflichtung 226 nicht mehr ver344u337erbaren Produkte (f374r Schadensersatzleistungen an Abnehmer: BGHZ 150, 32, 44 226 Unikatrahmen). cc) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kosten ist da-nach aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 33 (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Entwicklungskosten in Form des zehnprozentigen Anteils der Arbeitskraft eines Gesch344ftsf374hrers in H366he von 142.000 DM sowie den Anteil der Arbeitskraft des Mitarbeiters I. unber374cksichtigt gelassen. Der Absetzbarkeit steht bereits der Umstand entgegen, dass es sich nach dem Vortrag der Beklagten insoweit um Entwicklungskosten gehandelt hat, die bei der Kl344gerin nicht angefallen w344ren. 34 35 (2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten mit 105.000 DM angesetzten Materialkosten bez374glich der nicht verkauften Teile und des Ausschusses nicht in Abzug gebracht. Entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts st374nde der Absetzbarkeit nicht entgegen, dass die zus344tzlichen Kos-ten 226 m366glicherweise 226 auf einer unternehmerischen Fehlentscheidung basieren. Die Absetzbarkeit scheitert aber daran, dass es sich hinsichtlich des Ausschusses nach dem Vortrag der Beklagten um Anlaufkosten gehandelt hat, die der Kl344gerin 226 im unterstellten laufenden Betrieb 226 zur Produktion des nachgeahmten Gegen-standes nicht entstanden w344ren. Soweit die Materialkosten f374r unverkaufte Steck-verbindergeh344use entstanden sind, ist die Kl344gerin, die diese Waren h344tte abset-zen k366nnen, ebenfalls nicht bereichert. Entsprechendes gilt f374r die von der Beklag-ten geltend gemachten Fertigstellungskosten f374r unverkaufte Waren in H366he von 17.400 DM. - 15 - c) Entgegen der Auffassung der Revision und der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden, dass 40% des erzielten Gewinns auf der Rechtsverletzung beruht. 36 aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Verlet-zergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. BGHZ 119, 20, 29 226 Tchibo/Rolex II; f374r das Markenrecht BGH GRUR 2006, 419 Tz 15 226 Noblesse; f374r das Geschmacksmusterrecht BGHZ 145, 366, 375 226 Gemeinkostenanteil; vgl. auch K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 9 UWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch aaO 247 9 Rdn. 70). Dies ist 226 wie zu Recht bemerkt worden ist 226 nicht im Sinne einer ad344quaten Kausalit344t, sondern 226 vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des 247 254 BGB 226 wertend zu verstehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278; K366hler in Hefer-mehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 9 UWG Rdn. 1.45). Ma337geblich ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der nachgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat f374r die Kauf-entschl374sse urs344chlich gewesen ist oder ob andere Umst344nde eine wesentliche Rolle gespielt haben (BGHZ 119, 20, 29 226 Tchibo/Rolex II). 37 bb) Die H366he des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsver-letzung beruhen, ist nach 247 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu sch344tzen. (BGHZ 119, 20, 29 f. 226 Tchibo/Rolex II; Ullmann/Koch aaO 247 9 Rdn. 71). Im Revi-sionsverfahren ist nur zu pr374fen, ob die tatrichterliche Sch344tzung auf grunds344tzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erw344gungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen au337er Acht gelassen worden sind, insbe-sondere ob sch344tzungsbegr374ndende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gew374rdigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 226 I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz 24 = WRP 2006, 274 226 Pressefotos). 38 - 16 - cc) Unter diesen Umst344nden ist die Annahme einer Quote von 40% aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Senatsrechtsprechung nicht entnommen werden, in F344llen identischer Nachahmung komme h366chstens eine Quote von einem Drittel in Betracht. Etwas anderes kann auch der Entscheidung 204Tchibo/Rolex II223 (BGH GRUR 1993, 55, 59) nicht entnommen werden. Vielmehr ist in jedem Einzelfall auf die jeweiligen Um-st344nde abzustellen. Die gegen die Festsetzung der Quote erhobenen Verfahrens-r374gen hat der Senat gepr374ft und als nicht durchgreifend erachtet (247 564 ZPO). 39 40 dd) Das Berufungsurteil weist insoweit auch keine Rechtsfehler zu Lasten der Kl344gerin auf. Zwar macht die Anschlussrevision zu Recht geltend, dass bei der Bemessung der Kausalit344tsquote der Einwand unbeachtlich ist, der Verletzte h344tte den Gewinn, der durch die Rechtsverletzung erzielt worden ist, selbst nicht er-reicht (BGHZ 145, 366, 375 226 Gemeinkostenanteil; vgl. auch BGHZ 60, 168, 173 226 Modeneuheit). Der Verletzergewinn ist aber 226 wie oben dargelegt 226 nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. auch BGHZ 145, 366, 375 226 Gemeinkostenanteil). Auch bei einer identischen Nachbildung ist im Rah-men eines Schadensersatzanspruchs aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu ber374cksichtigen, dass f374r die Entscheidung zum Kauf eines technischen Gegenstandes wie des Steckverbindergeh344uses weniger die Gestal-tung als vielmehr die technische Funktionalit344t entscheidend ist, f374r die die Kl344ge-rin keinen Schutz in Anspruch nehmen kann. Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei der Bemessung der Quote ber374cksichtigt hat, dass der Hauptkunde der Kl344ge-rin bestrebt war, sich mehrere Bezugsquellen zu er366ffnen, und dieser Umstand zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausge374bt hat wie die Produktgleich-heit. Insoweit bestanden f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO ausreichende An-haltspunkte daf374r, dass der von der Beklagten erzielte Gewinn nur zu einem Teil 41 - 17 - darauf beruht, dass die verkauften Steckverbindergeh344use nahezu identisch ge-staltet sind wie die der Kl344gerin. 3. Soweit das Berufungsgericht f374r den Verkauf von Crimp-Flanschen einen Schaden in H366he von 13.000 DM (= 6.646,79 200) angenommen hat, zeigt die Revi-sion keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten auf. Die H366he des Schadens wird von der Anschlussrevision nicht angegriffen. 42 43 4. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344gerin stehe hinsichtlich der Kosten der Indienreise in H366he von 4.780,43 DM (= 2.444,20 200) ein Schadenser-satzanspruch zu, l344sst keinen Rechtsfehler zu Lasten der Beklagten erkennen. Die tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Indienreise zum Zweck der Rechtsverfolgung erforderlich war, ist entgegen der Auffassung der Revision verfahrensfehlerfrei getroffen. Von einer Begr374ndung wird gem344337 247 564 ZPO abgesehen. 5. Was schlie337lich die Zuerkennung eines Anspruchs auf Zinsen bis zum 21. August 2000 auf den Verletzergewinn in H366he von 64.925,60 DM (= 33.195,93 200) und auf die Kosten der Indienreise in H366he von 1.159,10 DM (= 592,64 200) betrifft, zeigt die Revision keine Rechtsfehler zum Nachteil der Be-klagten auf. Die Festsetzung der H366he des Anspruchs wird von der Anschlussre-vision ebenfalls nicht angegriffen. 44 6. Unter Ber374cksichtigung des im Wege des Anerkenntnisurteils zugespro-chenen Betrages von 25.000 DM (= 12.782,30 200) ergibt dies einen Schadenser-satzanspruch der Kl344gerin in H366he von 173.524,86 200 nebst Zinsen. Da das land-gerichtliche Urteil als Grundlage der erfolgten Zwangsvollstreckung in Kraft bleibt, ist die Revision auch hinsichtlich des Antrages nach 247 717 Abs. 2 ZPO unbegr374n-det. 45 - 18 - III. Demnach sind Revision und Anschlussrevision mit der Kostenfolge der 247 97 Abs. 1, 247 92 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. Im Rahmen der Kostenentschei-dung hat der Senat in Rechnung gestellt, dass die Nichtzulassungsbeschwerde nur zu einem Teil Erfolg hatte. 46 v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant RiBGH Dr. B374scher ist Schaffert in Urlaub und daher an der Unterschriftsleistung gehindert. v. Ungern-Sternberg Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.04.2003 - 38 O 138/00 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2003 - 2 U 86/03 -
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