BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 6/05 Verk374ndet am: 20. September 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kinder II MarkenG 247 4 Nr. 2, 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3, 247 14 Abs. 2 Nr. 2 Ein Kl344ger, der f374r einen Bestandteil einer zusammengesetzten Marke isoliert Markenschutz aufgrund einer Marke kraft Verkehrsgeltung in Anspruch nehmen will, muss dieses Markenrecht in der Tatsacheninstanz zum Gegenstand des Rechtsstreits machen. BGH, Urt. v. 20. September 2007 - I ZR 6/05 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Prof. Dr. B374scher und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 22. Dezember 2004 wird auf Kosten der Kl344ge-rin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist Herstellerin von Schokoladenprodukten. Sie vertreibt die-se unter Verwendung von Marken, die mit dem Begriff "Kinder" beginnen. Sie ist Inhaberin der als durchgesetztes Zeichen am 11. August 1980 f374r "gef374llte Vollmilchschokolade" eingetragenen Wortmarke (Nr. 1 006 192) "Kinderschoko-lade" und der am 12. August 1991 f374r "Schokolade" eingetragenen nachfolgen-den (farbigen) Wort-/Bildmarke (Nr. 1180071): 1 - 3 - Sie ist weiter Inhaberin der als durchgesetztes Zeichen mit Priorit344t vom 9. Mai 1997 f374r "Schokolade, Schokoladenwaren" eingetragenen nachstehend wiedergegebenen (schwarz/wei337en) Wort-/Bildmarke (Nr. 397 21 063): 2 Die Beklagte stellt S374337waren her. Sie ist Inhaberin der mit Priorit344t vom 6. Oktober 1998 f374r "Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren, nicht-medizini-sche Kaugummis" eingetragenen Wortmarke Nr. 398 57 206 "Kinder Kram". 3 Die Kl344gerin sieht eine Verletzung ihrer Markenrechte in der Benutzung der Marke "Kinder Kram" durch die Beklagte. Sie hat geltend gemacht, die Mar-ken der Parteien seien verwechselbar. Sie habe im Jahre 1996 einen Marktan-teil bei den in Rede stehenden Waren von 75,5 % erreicht, im Gesch344ftsjahr 1997/1998 mit den Produkten der Marke "Kinder" einen Umsatz von 490 Mio. 200 erzielt und im Zeitraum von 1966 bis Februar 2003 mehr als 12,7 Mrd. Produkte mit der Marke "Kinder" verkauft. In den Jahren 1995 bis 1998 habe sie Werbe-aufwendungen von 238 Mio. 200 get344tigt. Aufgrund der Vielzahl der von ihr mit dem Zeichen "Kinder" vertriebenen Produkte und der gro337en Bekanntheit ihrer Marken erwarte der Verkehr, dass mit der Marke "Kinder Kram" gekennzeichne-te Waren von ihr stammten. 4 - 4 - Die Kl344gerin hat beantragt, 5 der Beklagten zu untersagen, Zuckerwaren, Back- und Konditor-waren und nicht-medizinische Kaugummis unter der Marke "Kinder Kram", wie sie im Markenblatt Heft 4 vom 28. Januar 1999 auf Seite 1051 unter der Nr. 398 57 206 (wie nachfolgend eingeblendet) ver366ffent-licht worden ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen. Die Beklagte hat bestritten, dass sich die Marken "Kinder" ohne die gra-phische Gestaltung durchgesetzt h344tten und hat die Ansicht vertreten, die Schutzf344higkeit der Marken sei auf die konkrete Gestaltung beschr344nkt. An der Bezeichnung "Kinder" bestehe ein hohes Freihaltebed374rfnis. 6 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Das Beru-fungsgericht hat im ersten Berufungsrechtszug die Berufung der Beklagten zu-r374ckgewiesen (OLG K366ln GRUR-RR 2002, 7 = WRP 2001, 57). 7 Auf die Revision der Beklagten hat der Senat die Entscheidung des Be-rufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Beurteilung der Kenn- 8 - 5 - zeichnungskraft der Klagemarken und der 304hnlichkeit der Kollisionszeichen zu-r374ckverwiesen (BGHZ 156, 112 - Kinder I). Im zweiten Berufungsverfahren hat die Kl344gerin den Unterlassungsan-spruch auch auf die zwischenzeitlich eingetragene schwarz/wei337e Wort-/Bild-marke Nr. 397 21 063 gest374tzt. 9 Das Berufungsgericht hat im erneuten Berufungsverfahren die Klage ab-gewiesen. 10 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zur374ck-verweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihren Klageantrag wei-ter. 11 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG verneint und hierzu ausgef374hrt: 12 Eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen den Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen bestehe nicht. Aufgrund des f374r das Berufungsgericht bindenden Revisionsurteils stehe fest, dass der Wort-bestandteil "Kinder" gem344337 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG absolut schutzunf344hig sei, ohne Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung aus Rechtsgr374nden keine Pr344gung des Gesamteindrucks der Klagemarke Nr. 1180071 bewirken und ihm auch nicht Schutz als Stammbestandteil eines Serienzeichens zukommen k366n-ne. Dies gelte auch f374r die erst nach Verk374ndung des Revisionsurteils in das 13 - 6 - Verfahren eingef374hrte Wort-/Bildmarke Nr. 397 21 063. Der Wortbestandteil "Kinder" der Klagemarken habe sich zum Zeitpunkt der ersten Kollision der ge-gen374berstehenden Zeichen am 6. Oktober 1998 im Verkehr nicht durchgesetzt. F374r eine Verkehrsdurchsetzung reiche die blo337e Bekanntheit des Produkts oder der Marke nicht aus. Entscheidend sei vielmehr der Zuordnungsgrad zu einem bestimmten Hersteller. F374r das Wort "Kinder" in Maschinenschrift und nicht in der typischen graphischen Gestaltung ergebe sich aus den von der Kl344gerin vorgelegten Gutachten ein Bekanntheitsgrad von 58,3 % des an Schokoladen-waren interessierten Teils der Bev366lkerung. Dieser Prozentsatz k366nne jedoch nicht 374bernommen werden. Ohne Bezeichnung des Herstellers gen374gten nur Angaben zu mehreren Bestandteilen einer Produktfamilie, um das produzieren-de Unternehmen hinreichend zu identifizieren. In welchem Umfang es zu derar-tigen Mehrfachnennungen gekommen sei, sei dem Gutachten nicht zu entneh-men. Sei danach der Wortbestandteil "Kinder" in den Klagemarken mangels Verkehrsdurchsetzung rein beschreibender Natur und deshalb schutzunf344hig, fehle die notwendige 304hnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen. Die Klage-marken w374rden nicht durch den Wortbestandteil "Kinder", sondern nur durch ihre graphischen Elemente gepr344gt. 14 Eine Verwechslungsgefahr sei aber auch dann zu verneinen, wenn der Wortbestandteil "Kinder" in gewissem Umfang die Klagezeichen mitpr344ge. Die Klagemarken verf374gten im Kollisionszeitpunkt nur 374ber durchschnittliche Kenn-zeichnungskraft, was in Anbetracht der nur geringen Zeichen344hnlichkeit nicht ausreiche, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG anzunehmen. 15 - 7 - Die Klage sei auch nicht nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG er-folgreich. Die erforderliche Zeichen344hnlichkeit zwischen den Klagemarken und der Kollisionsmarke sei nicht gegeben. Dem beschreibenden Wortbestandteil "Kinder" komme kein Schutz als bekannte Marke zu und die verbleibenden Be-sonderheiten der Schreibweise der Klagemarken f344nden in dem angegriffenen Zeichen keine Entsprechung. 16 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Der Kl344gerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. 17 1. Ein Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 Mar-kenG aufgrund der farbigen Wort-/Bildmarke Nr. 1180071 "Kinder" ist nicht ge-geben. 18 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen der farbigen Wort-/Bildmarke "Kinder" der Kl344gerin und der Wortmarke Nr. 398 57 206 "Kinder Kram" der Beklagten keine markenrechtliche Verwechs-lungsgefahr besteht. 19 aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Fra-ge, ob Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, unter Heranziehung aller Umst344nde des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identit344t oder der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der 304hnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der priorit344ts344lteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen h366heren Grad der 304hnlichkeit der Marken oder durch eine gestei-gerte Kennzeichnungskraft der 344lteren Marke ausgeglichen werden kann und 20 - 8 - umgekehrt (BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600 = WRP 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). bb) Zwischen "Schokolade" und "Zuckerwaren, Back- und Konditorwa-ren, nicht-medizinische Kaugummis" besteht Waren344hnlichkeit. Davon sind das Berufungsgericht im ersten Berufungsurteil und der Senat in der ersten Revisi-onsentscheidung ausgegangen. Mangels anderweitiger Feststellungen liegt eine durchschnittliche Waren344hnlichkeit vor. 21 cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die farbige Wort-/Bild-marke Nr. 1180071 nicht 374ber gesteigerte, sondern 374ber durchschnittliche Kennzeichnungskraft verf374gt, weil es sich wegen fehlender origin344rer Unter-scheidungskraft um ein von Hause aus schutzunf344higes Zeichen handelt, das nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung nach 247 8 Abs. 3 MarkenG eingetragen ist. 22 Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begr374ndung, dem Wortelement "Kinder" der Klagemarke komme jedenfalls eine schwache origi-n344re Kennzeichnungskraft zu. Das Wortelement sei unabh344ngig von der gra-phischen Gestaltung der farbigen Wort-/Bildmarke aufgrund umf344nglicher Be-nutzung im Verkehr durchgesetzt; die Klagemarke verf374ge bezogen auf den Kollisionszeitpunkt 6. Oktober 1998 374ber gesteigerte Kennzeichnungskraft. 23 24 (1) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen hat nicht zur Folge, dass der Marke im Verletzungsverfahren ein bestimmtes Ma337 an Kenn-zeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Im Verletzungsverfahren hat das Gericht da- - 9 - her den Grad der Kennzeichnungskraft der Klagemarke selbst344ndig zu bestim-men. Dies gilt auch f374r Marken, die aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetra-gen sind (BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 173 f. = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 25.1.2007 - I ZR 22/04 Tz. 35 - Pralinen-form). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine Annahme, die farbige Wort-/Bildmarke "Kinder" der Kl344gerin verf374ge nur 374ber durchschnittliche Kennzeichnungskraft, h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. (2) Dem Wortbestandteil "Kinder" fehlt f374r die Ware "Schokolade" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte beschreibenden Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Jegliche Un-terscheidungskraft fehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkreter Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienst-leistungen i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geht, sondern auch dann, wenn es sich sonst um ein gebr344uchliches Wort der deutschen Sprache handelt, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstan-den wird (BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 f. = WRP 2003, 1429 - Cityservice). Der Wortbestandteil "Kinder" der Klagemarken be-schreibt allgemein den m366glichen Abnehmerkreis der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, welche Waren die Kl344gerin herstellt und vertreibt und ob diese auch von Erwachsenen verzehrt werden. 25 (3) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die farbige Wort-/ Bildmarke "Kinder" aufgrund der Benutzungslage zum Kollisionszeitpunkt am 6. Oktober 1998 nur 374ber durchschnittliche Kennzeichnungskraft verf374gt und eine dar374ber hinausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft der nur auf-grund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke der Kl344gerin nicht eingetre-ten ist. Es hat angenommen, dass sich der isolierte Wortbestandteil "Kinder" der Klagemarke nicht i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG im Verkehr als Kennzeichen 26 - 10 - durchgesetzt habe. Hierzu reiche die blo337e Bekanntheit des Produkts und der Marke nicht aus. Die von der Kl344gerin vorgelegten demoskopischen Gutachten, bei denen die Befragten das Wort "Kinder" in der typischen graphischen Gestal-tung mit verl344ngertem Vertikalstrich vorgelegt erhielten, lie337en nur in geringem Umfang einen R374ckschluss auf die Verkehrsdurchsetzung des Wortelements zu. Bei dem von der Kl344gerin vorgelegten demoskopischen Gutachten, bei dem das Wort "Kinder" in Maschinenschrift gehalten sei, k366nnten neben denjenigen Verkehrskreisen, die die Kl344gerin als Herstellerin benannt h344tten (24,9 %), nur diejenigen Befragten ber374cksichtigt werden, die das Wort "Kinder" mehreren Produkten der Produktfamilie der Kl344gerin zugeordnet h344tten. Hierzu enthalte das von der Kl344gerin vorgelegten Privatgutachten aber keine Angaben. Dage-gen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke sind alle relevanten Umst344nde zu ber374cksichtigen, zu denen insbesondere die Eigen-schaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensit344t, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens f374r eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistun-gen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, geh366ren (EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 Tz. 23 = WRP 1999, 806 - Lloyd; Urt. v. 14.9.1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Tz. 27 = WRP 1999, 1130 - Chevy; Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, GRUR 2005, 763 Tz. 31 = WRP 2005, 1159 - Nestl351/Mars; BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV). 27 28 Aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marken verf374gen regel-m344337ig 374ber durchschnittliche Kennzeichnungskraft (BGH GRUR 2002, 171, - 11 - 173 f. - Marlboro-Dach; zum WZG: BGHZ 113, 115, 118 - SL; BGH, Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 696 - apetito/apitta). Eine weiterge-hende Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist aufgrund ihrer Benutzung bis zum Kollisionszeitpunkt nicht eingetreten. Da der Wortbestand-teil "Kinder" die Abnehmerkreise der in Rede stehenden S374337waren glatt be-schreibt, ist f374r die Durchsetzung des Wortelements "Kinder" ein deutlich erh366h-ter Durchsetzungsgrad erforderlich (BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; vgl. auch BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). (a) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus den demoskopi-schen Gutachten der Anlagen BB 25, BB 27, BB 29, BB 30 und BB 31 keine Verkehrsdurchsetzung des isolierten Wortbestandteils "Kinder" und auch keine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Die Gutachten BB 29 und BB 30 betreffen das Zeichen "Kinder" - wenn auch in schwarz/wei337er Aufma-chung - mit der typischen graphischen Gestaltung des Anfangsbuchstabens und lassen deshalb keinen R374ckschluss auf die Verkehrsdurchsetzung des rei-nen Wortbestandteils zu. 29 Nach dem Gutachten BB 31 der GfK-Marktforschung von Oktober 2000 weist das Wort "Kinder" ohne graphische Gestaltung bei 60,4 % aller Befragten und 65,8 % der Befragten, die sich 366fters oder gelegentlich als K344ufer oder In-teressent mit Schokolade und Schokoladenwaren befassen, auf ein ganz be-stimmtes Unternehmen hin. Von diesem Ergebnis sind allerdings diejenigen Befragten abzusetzen, die auf die Frage Nr. 3 nach dem Namen des Unter-nehmens das Wortelement "Kinder" einem anderen Unternehmen als der Kl344-gerin zurechneten. Dies sind insgesamt 4,3 % aller Befragten und 4,5 % des engeren Verkehrskreises. Die Befragten m374ssen das Unternehmen, das das Zeichen verwendet, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, zwar nicht 30 - 12 - namentlich benennen k366nnen. Diejenigen Befragten, die das Zeichen aber ei-nem anderen, ausdr374cklich genannten Unternehmen zurechnen, haben bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimm-ten Unternehmens au337er Betracht zu bleiben (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 65 = WRP 2002, 924 - Philips; BGH, Beschl. v. 8.7.1964 - Ib ZB 7/63, GRUR 1965, 146, 149 - Rippenstreckmetall II; BGHZ 169, 245 Tz. 25 - Goldhase; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 8 Rdn. 423; Str366bele in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 315 und 354; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 8 Rdn. 328; v. Schultz, Markenrecht, 247 8 Rdn. 141; a.A. Niedermann, GRUR 2006, 367, 371: Au337erachtlassung nur bei massiven Fehlzuordnungen). Davon ist der Se-nat auch in der ersten Revisionsentscheidung ausgegangen (BGHZ 156, 112, 121 - Kinder I). Soweit der auf der Grundlage des GfK-Gutachtens von April 1997 angef374hrte Bekanntheitsgrad der Bezeichnung "Kinder" dort mit 48,5 % ermittelt worden ist, wird an dieser Berechnung nicht festgehalten, weil dabei diejenigen Verkehrskreise unber374cksichtigt geblieben sind, die das Zeichen zwar als Hinweis auf ein Unternehmen auffassen, es aber keinem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen (zu der Berechnung aufgrund der GfK-Untersuchung von April 1997 nachstehend unter (b)). Danach verbleiben auf der Grundlage des Gutachtens BB 31 von Oktober 2000 56,1 % aller Befragten und 61,3 % des engeren Verkehrskreises, die den Wortbestandteil "Kinder" ei-nem bestimmten Unternehmen zuordnen, ohne dass es zu Fehlzuordnungen kommt. Das reicht f374r eine Verkehrsdurchsetzung des Wortbestandteils "Kin-der" ohne graphische Gestaltung nicht aus. Auf die Gutachten BB 25 aus dem Jahre 1988 und BB 27 aus dem Jahre 1990 kann die Kl344gerin eine Verkehrs-durchsetzung des Wortbestandteils "Kinder" nicht mit Erfolg st374tzen. Diese lie-gen in zeitlicher Hinsicht vom Kollisionszeitpunkt weiter entfernt als die Umfrage von September 2002 und lassen nicht erkennen, in welchem Umfang es zu Fehlzuordnungen zu anderen Unternehmen gekommen ist. - 13 - Den Umsatz- und Absatzzahlen, dem Marktanteil und der Marktpr344senz der Produkte der Kl344gerin sowie ihren Werbeaufwendungen kommt im Streitfall ein entscheidendes Gewicht f374r die Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung des Wortbestandteils "Kinder" nicht zu. Diese beziehen sich s344mtlich auf die farbigen Wort-/Bildmarken. Ihnen l344sst sich daher - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen, dass der isolierte Wortbestandteil "Kinder" sich im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft von Schokoladenprodukten aus dem Un-ternehmen der Kl344gerin durchgesetzt hat. 31 (b) Nach der GfK-Untersuchung von April 1997 wies das graphisch ge-staltete Wort "Kinder" in Schwarz-Wei337-Aufmachung nach Angaben von 63,6 % der Befragten auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hin, das 48,5 % unmittel-bar oder mittelbar 374ber andere Marken der Kl344gerin zuordneten. Nimmt man von den 63,6 % der Befragten, f374r die das graphisch gestaltete Zeichen auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist, diejenigen 5 % der Befragten aus, die das Zeichen einem dritten Unternehmen zurechneten, verbleiben 58,6 % aller Be-fragten, f374r die das Zeichen auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist, ohne dass die Befragten es als Hinweis auf ein Konkurrenzunternehmen ansehen. 32 (c) Da von einer Verkehrsdurchsetzung im Regelfall nicht unterhalb eines Durchsetzungsgrads von 50 % auszugehen ist (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO) und aufgrund von Verkehrs-durchsetzung eingetragene Marken regelm344337ig nur 374ber normale Kennzeich-nungskraft verf374gen, reicht in Anbetracht des glatt beschreibenden Charakters des Wortbestandteils "Kinder" ein Anteil, der 60 % aller Befragten nicht deutlich 374bersteigt, auch unter Ber374cksichtigung der von der Kl344gerin durch Umsatz- und Absatzzahlen, Marktpr344senz und Marktanteil, Werbeaufwendungen und 33 - 14 - Verbraucherkontakte dargelegten Benutzung der farbigen Wort-/Bildmarke zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht aus. dd) Das Berufungsgericht hat zutreffend bei der Pr374fung der 304hnlichkeit der Kollisionszeichen nicht ausschlie337lich auf den Wortbestandteil "Kinder" der Klagemarke abgestellt und eine Zeichen344hnlichkeit rechtsfehlerfrei verneint. 34 (1) Bei der Beurteilung der Zeichen344hnlichkeit ist der jeweilige Gesamt-eindruck der sich gegen374berstehenden Zeichen zu ber374cksichtigen. Das schlie337t nicht aus, dass unter Umst344nden ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke f374r den durch die Marke im Ged344chtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck pr344gend sein k366nnen (EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGH, Beschl. v. 22.9.2005 - I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Tz. 17 = WRP 2006, 92 - coccodrillo). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine kom-plexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbst344ndig kennzeichnende Stellung beh344lt, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder pr344gt (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2002, 171, 174 - Marlboro-Dach; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Bei Identit344t oder 304hnlichkeit dieses selbst344ndig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder einge-tragenen Marke mit 344lterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsge-fahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 31 - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz). 35 - 15 - (2) Der Gesamteindruck der farbigen Wort-/Bildmarke der Kl344gerin wird nicht durch den Wortbestandteil "Kinder" gepr344gt. Dieser Wortbestandteil ver-f374gt f374r die Produkte "Schokolade" 374ber keine Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und hat diese auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG erworben (s. oben II 1 a cc (3)). Ohne Kennzeich-nungskraft kann das Wortelement der farbigen Wort-/Bildmarke der Kl344gerin keine Pr344gung des Gesamteindrucks der Marke bewirken (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspiel-haus I; Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778, 779 = WRP 2004, 1173 - URLAUB DIREKT). 36 (3) In der zusammengesetzten j374ngeren Marke "Kinder Kram" hat das Wort "Kinder" keine selbst344ndig kennzeichnende Stellung. Gegenteiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Im Hinblick auf den die Abnehmerkreise ebenfalls beschrei-benden Charakter des Wortbestandteils "Kinder" f374r die in Rede stehenden Wa-ren ist auch bei der j374ngeren Marke nicht davon auszugehen, dass dieser Wortbestandteil die Marke dominiert. 37 Stehen sich bei der Beurteilung der Zeichen344hnlichkeit die aus Wort- und Bildbestandteilen bestehende graphisch gestaltete farbige Klagemarke und die aus den Wortelementen "Kinder" und "Kram" zusammengesetzte j374ngere Wortmarke gegen374ber, ist die Annahme des Berufungsgerichts, das von abso-luter Zeichenun344hnlichkeit ausgegangen ist, aus Rechtsgr374nden nicht zu bean-standen. 38 39 b) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen der farbigen Wort-/Bildmarke Nr. 1180071 und der angegriffenen Marke "Kinder - 16 - Kram" auch nicht unter dem Aspekt eines Serienzeichens angenommen. Dage-gen wendet sich die Revision ohne Erfolg. aa) Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der j374ngeren mit der 344lteren Marke Eingang in die Markenrechtsrichtlinie und das Markengesetz ge-funden (EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387 = WRP 1998, 39 - Sab350l/Puma; BGHZ 131, 122, 127 - Innovadiclophlont). Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu pr374fen ist, wenn die einander gegen374berstehenden Zeichen - wie im Streitfall - nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind, greift dann ein, wenn die Zei-chen in einem Bestandteil 374bereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehre-rer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Be-zeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Inha-ber zuordnet (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 544 = WRP 2002, 534 - BIG; Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 = WRP 2002, 537 - BANK 24). 40 bb) Bei der Annahme einer Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt ei-nes Serienzeichens sind besonders strenge Anforderungen an die Wesens-gleichheit dieses Zeichens mit dem angegriffenen Zeichen zu stellen (BGHZ 131, 122, 127 - Innovadiclophlont; Ullmann, GRUR 1993, 334, 337; Eichelber-ger, WRP 2006, 316, 321). Daran fehlt es vorliegend. 41 42 Der Wortbestandteil "Kinder" ist nicht verkehrsdurchgesetzt und kann die Klagemarke daher nicht pr344gen. Demnach kann bei der Pr374fung einer Ver-wechslungsgefahr nicht entscheidend auf 334bereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe abgestellt werden. Ma337gebend f374r die Beurteilung der Verwechslungsgefahr muss vielmehr gegen374ber der angegriffenen Bezeich- - 17 - nung die Klagemarke in der den Schutz dieses Zeichens begr374ndenden Gestal-tung sein (BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 60/01, GRUR 2003, 963, 965 = WRP 2003, 1353 - AntiVir/AntiVirus). Die typische graphische Gestaltung der Wort-/Bildmarke der Kl344gerin weicht in der farbigen Aufmachung aufgrund ihrer bildlichen Gesamtwirkung deutlich von dem Wort "Kinder" in Maschinenschrift ab. Zwischen der farbigen Klagemarke Nr. 1180071 und dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen j374ngeren Marke, der als Stamm einer Zeichenserie der Kl344gerin in Betracht kommt, besteht danach ebenfalls keine Zeichen344hnlichkeit. 43 c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht auch einen Unterlassungsanspruch aus 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 1180071 verneint hat. 44 Bei der Beurteilung der Zeichen344hnlichkeit i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Ma337st344be anzulegen als bei der Pr374fung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 = WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd). Mangels 304hnlichkeit der kollidierenden Marken kommt auch ein auf den Schutz einer bekannten Marke nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gest374tzter Un-terlassungsanspruch nicht in Betracht. 45 46 2. Der Kl344gerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht aufgrund der schwarz-wei337 gestalteten Wort-/Bildmarke Nr. 397 21 063 "Kinder" nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG zu. 47 a) Zwischen der graphisch gestalteten schwarz-wei337en Wort-/Bildmarke der Kl344gerin und der zusammengesetzten Wortmarke der Beklagten hat das - 18 - Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ebenfalls wegen Zeichenun344hnlichkeit verneint. Das h344lt der revisionsrechtli-chen Nachpr374fung stand. aa) Das Wortelement "Kinder" verf374gt aus den oben unter II 1 a cc (2) dargelegten Gr374nden von Hause aus 374ber keine Kennzeichnungskraft f374r Schokolade und Schokoladenwaren und genie337t auch keinen Schutz kraft Ver-kehrsdurchsetzung gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG. 48 Danach stehen sich die Klagemarke, die Schutz nur durch die Kombina-tion des Wortelements mit der graphischen Gestaltung erlangt hat, und die aus den Wortbestandteilen "Kinder" und "Kram" zusammengesetzte j374ngere Marke gegen374ber. Zwischen diesen Zeichen besteht keine Zeichen344hnlichkeit, weil die Wort-/Bildmarke der Kl344gerin nicht nur durch den Wortbestandteil "Kinder", sondern ebenso wie die farbige Wort-/Bildmarke der Kl344gerin durch die graphi-sche Gestaltung bestimmt wird, w344hrend die Bezeichnung "Kinder Kram" durch beide Wortbestandteile gepr344gt wird. Die graphische Gestaltung der Klagemar-ke, aus der sich ihre Schutzf344higkeit ableitet, findet sich nicht in der angegriffe-nen Marke der Beklagten. Allein die teilweise 334bereinstimmung des schutzun-f344higen Wortbestandteils "Kinder" mit der angegriffenen Bezeichnung vermag eine Zeichen344hnlichkeit nicht zu begr374nden (BGH, Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 130/01, GRUR 2004, 775, 777 = WRP 2004, 1037 - EURO 2000; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 9 Rdn. 150). 49 50 Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der schwarz-wei337en graphisch gestalteten Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "Kinder Kram" besteht wegen Zeichenun344hnlichkeit nicht. - 19 - bb) Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens ist zwischen der Klagemarke Nr. 397 21 063 und der Bezeichnung "Kinder Kram" ebenfalls nicht gegeben. 51 Die typische graphische Gestaltung der Wort-/Bildmarke der Kl344gerin, aus der sich die Schutzf344higkeit ergibt, ist in der reinen Wortmarke der Beklag-ten nicht aufgenommen. Der reine Wortbestandteil der Klagemarke genie337t mangels Verkehrsdurchsetzung keinen Schutz. Seine 334bereinstimmung mit dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Bezeichnung, der als Stamm einer Zeichenserie der Kl344gerin in Betracht kommt, kann keine Zeichen344hnlich-keit begr374nden. 52 b) Ein Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 Mar-kenG aufgrund des Schutzes der Klagemarke Nr. 397 21 063 "Kinder" als be-kannte Marke kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwischen den sich gegen374ber-stehenden Zeichen besteht Zeichenun344hnlichkeit. 53 3. Auf die weiteren Wortmarken Nr. 1 006 192 und 1095019 "Kinder-schokolade" und "Kinder 334berraschung", auf die die Kl344gerin ihre Anspr374che in erster Instanz gest374tzt hatte, ist sie nach dem ersten Revisionsurteil des Senats nicht mehr zur374ckgekommen. Das Berufungsgericht hat sie seiner Beurteilung im angefochtenen Urteil auch nicht mehr zugrunde gelegt, ohne dass die Revi-sion hiergegen etwas erinnert. 54 55 4. Die Kl344gerin kann den Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG schlie337lich nicht auf eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach 247 4 Nr. 2 MarkenG an dem Wort "Kinder" st374tzen. Eine entsprechende Wortmarke ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden. - 20 - a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kl344ger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kl344ger die begehr-te Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 166, 253, 259 - Markenparf374mverk344ufe, m.w.N.). Geht der Kl344ger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festge-legt (BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte). 56 b) Die Kl344gerin hat die Verletzung einer aus dem Wort "Kinder" beste-henden Marke kraft Verkehrsgeltung in den Tatsacheninstanzen nicht zum Ge-genstand des Rechtsstreits gemacht. Die Revision hat in der Begr374ndung des Rechtsmittels auch nicht ger374gt, dass das Berufungsgericht eine entsprechende Marke unber374cksichtigt gelassen h344tte. In der Revisionsinstanz kann die Kl344ge-rin ein neues Schutzrecht nicht mehr in den Rechtsstreit einf374hren. 57 5. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Euro-p344ischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG ist nicht geboten. 58 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften erlangt eine sehr bekannte beschreibende Bezeichnung - in jenem Fall eine geographische Angabe - Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MRRL (= 247 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer offenkundig besonders langfristigen und intensiven Benutzung der Marke (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 50 = MarkenR 1999, 189 - Chiemsee). 59 60 Welche Umst344nde bei dieser Beurteilung als relevant heranzuziehen sind, ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs gekl344rt (EuGH GRUR 1999, - 21 - 723 Tz. 51 - Chiemsee; GRUR Int. 2000, 73 Tz. 27 - Chevy) und bereits in der ersten Revisionsentscheidung angef374hrt (BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I). Diese relevanten Umst344nde haben die mit der Entscheidung befassten Gerichte um-fassend zu w374rdigen (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 49 - Chiemsee). Die Feststel-lung und Bewertung dieser Umst344nde im Einzelfall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (EuGH, Urt. v. 28.1.1999 - C-303/97, GRUR Int. 1999, 345 Tz. 36 - Kessler Hochgew344chs). III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 61 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 01.03.2000 - 84 O 77/99 - OLG K366ln, Entscheidung vom 22.12.2004 - 6 U 51/00 -
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