BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 6/06 vom 20. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. Dezember 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 20.796,21 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 1. Das gilt zum einen f374r die Annahme, der Vortrag des Beklagten in der Berufungserwiderung, zur Jahreswende 1997/1998 h344tten die Gesellschafter der Kl344gerin den Beschluss gefasst, dass die Kl344gerin die Krankenversiche- 2 - 3 - rungsbeitr344ge des Beklagten zahle, sei gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulas-sen. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte - wie die Nichtzulassungsbe-schwerde r374gt - diesen Vortrag dem Sinn nach schon im ersten Rechtszug gehalten hatte. Denn jedenfalls hat das Berufungsgericht verkannt, dass gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungs-verfahren zuzulassen sind, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszuges f374r unerheblich gehalten worden ist. Diese Voraussetzung ist - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend macht - hier erf374llt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begr374ndung, die Zahlungen an die Versicherungsgesellschaft seien jedenfalls deshalb nicht zu erstatten, weil sie auf einer Weisung der Muttergesellschaft der Kl344gerin beruht h344tten, also der zu jener Zeit mit einem Kapitalanteil von 51 % an der Kl344gerin beteiligten m. Handelsgesellschaft mbH. Ob die Gesellschafter der Kl344gerin - zus344tzlich also auch der Beklagte als damals zu 49 % beteiligter Mitgesellschafter - einen f366rmlichen Beschluss gefasst hatten, war danach unerheblich. 3 2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r weiter dadurch verletzt, dass es den Vortrag des Beklagten, er bestreite die Zahlungen der Kl344gerin an die Versicherungsgesellschaft - in der behaupte-ten H366he - mit Nichtwissen, unber374cksichtigt gelassen hat. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist gem344337 247 138 Abs. 4 ZPO zul344ssig, wenn die betreffende Tatsa-che weder eine eigene Handlung der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen ist. Davon ist hier auszugehen. Die Kl344gerin behauptet selbst nicht, dass der Beklagte pers366nlich die Betr344ge 374berwiesen hat oder dass er diese Vorg344nge pers366nlich wahrgenommen hat. 4 - 4 - Zwar hat der Bundesgerichtshof eine Erkundigungspflicht der Partei an-genommen bei Vorg344ngen in dem eigenen Unternehmen oder einem unter An-leitung und Aufsicht des eigenen Unternehmens t344tig gewordenen anderen Un-ternehmen (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, ZIP 1998, 1965, 1967). Das gilt aber dann nicht, wenn die Partei - wie hier der Beklagte - nicht mehr in dem Unternehmen t344tig ist. Auch ist der Beklagte nicht verpflichtet, sich bei seinem Krankenversicherer nach den dort eingegangenen Zahlungen zu erkundigen, zumal die Kl344gerin nicht geltend macht, in Beweisschwierigkeiten zu sein, sondern sogar die Vorlage der Buchungsbelege angeboten hat. 5 3. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 6 a) Entgegen der Auffassung der Kl344gerin sind die Gesellschafter einer GmbH rechtlich ohne weiteres in der Lage, nicht nur die Gewinne, sondern auch das 374brige Verm366gen der Gesellschaft auf sich zu 374bertragen oder zur Deckung eigener Schulden zu verwenden, wenn sie sich einig sind und nicht zum Nachteil der Gl344ubiger gegen 247 30 GmbHG versto337en (BGHZ 95, 330, 340; Sen.Urt. v. 12. Dezember 1983 - II ZR 14/83, ZIP 1984, 170). Diese Vor-aussetzungen sind hier f374r die Zeit, in der - unmittelbar oder mittelbar - allein der Beklagte und seine Ehefrau an der Kl344gerin beteiligt waren, nach dem un-bestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten erf374llt. F374r die Zeit danach kommt es dagegen darauf an, ob zuvor die Gesellschafter der Kl344gerin einen aus-dr374cklichen oder konkludenten in die Zukunft wirkenden Beschluss gefasst ha-ben. 7 b) Im 334brigen hat das Berufungsgericht gegebenenfalls der Behauptung der Kl344gerin nachzugehen, der Beklagte als ihr seinerzeitiger Gesch344ftsf374hrer habe entsprechende gegen ihn gerichtete Erstattungsforderungen in den Jah-resabschl374ssen verbucht. Sollte das der Fall sein, k366nnte der Vortrag des Be- 8 - 5 - klagten zu dem Einverst344ndnis mit den Versicherungszahlungen widerspr374ch-lich und damit unbeachtlich sein. Die Kl344gerin hat im Rahmen der neu er366ffne-ten Berufungsverhandlung Gelegenheit, die Jahresabschl374sse und gegebenen-falls die zugrunde liegenden Buchungsunterlagen vorzulegen, so dass sich der Beklagte dazu erkl344ren kann. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Reichart Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 24.06.2004 - 27 O 402/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.12.2005 - 23 U 159/04 -
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