BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 60/99 Verkündet am: 20. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja FRÜHSTÜCKS-DRINK I MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Wird eine Ausstattung (Flaschenetikett) insgesamt als Markenverletzung a n - gegriffen, ist die Prüfung der Frage, ob eine Benutzung als Marke, nämlich als Unterscheidungsmittel gegenüber den Waren anderer Unternehmen, vorliegt, grundsätzlich auf die Ausstattung als solche und nicht auf einzelne Elemente zu beziehen. BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 60/99 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesg e - richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 14. Januar 1999 wird auf Kosten der Klg e rinnen zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt fr Fruchtsfte. Die Kl - gerin zu 2 ist ein Tochterunternehmen der Klgerin zu 1. Beide Klgerinnen nehmen die Beklagte wegen einer Flaschenausstattung in Anspruch. Die Klgerin zu 1 brachte im Mai 1995 unter der Bezeichnung " FRHSTCKS-DRINK" ein vitaminhaltiges Mehrfruchtgetrnk als neues Pr o - dukt auf den Markt. Es enthlt neben den herkömmlichen Inhaltsstoffen zust z - lich Ballaststoffe aus Getreide und die Vitamine C und E sowie das Provi- - 3 - tamin A. Am 9. Februar 1996 meldete die Klgerin zu 1 die nachstehend schwarz-weiß abgebildete, inzwischen eingetragene farbige Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880 " FRHSTCKS-DRINK" an: Im Juni 1996 brachte die Beklagte einen Mehrfruchtsaft mit Ballaststo f - fen und dem Zusatz der Vitamine A, C und E auf den Markt. Die Flaschenet i - ketten sind wie nachfolgend im Klageantrag abgebildet gestaltet. Die Klgerinnen halten das fr unlauter und fr eine Marken- und Fi r - menrechtsverletzung. Sie haben beantragt, - 4 - I. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Or d - nungsmittel zu verbieten, ein Fruchtsaftgetrnk unter der Bezeichnung " FRHSTCKS-TRUNK" mit der nachfolgend wiedergegebenen Flaschenausstattung zu vertreiben, a n - zubieten, feilzuhalten und/oder zu b e werben: II. die Beklagte zu verurteilen, den Klgerinnen ber den Um- fang der vorstehend zu I. bezeichneten Handlungen Au s - kunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des mit dem - 5 - " FRHSTCKS-TRUNK" erzielten Umsatzes sowie der Angabe des Umfangs der Werbung, aufgeschlsselt nach Werbetrgern; III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, den Klg e - rinnen allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen der vorbezeichneten Art gemß Ziffer I. entstanden ist und knftig entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klgeri n - nen ist erfolglos geblieben. Mit der Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, verfo l - gen die Klgerinnen ihre Kl a geantrge weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat marken-, firmen- und wettbewerbsrechtliche A n sprche der Klgerinnen verneint und dazu ausgefhrt: Das Landgericht habe die Klagemarke zutreffend dahin analysiert, daß ihr Gesamteindruck von dem Wortbestandteil " FRHSTCKS-DRINK" geprgt werde. Gleichermaßen wrden die angegriffenen Flaschenetiketten von den Wortbestandteilen geprgt. Anders als es das Landgericht gesehen habe, we r - - 6 - de der Verkehr aber bei der Identifizierung des Getrnks der Beklagten die Firmenbezeichnung "DIETZ" nicht als Dachmarke vernachlssigen. Wie bei den Gattungsbegriffen "Orangensaft" oder " Guavennektar" gewinne auch die Bezeichnung " FRHSTCKS-TRUNK" in dem Etikett der Beklagten keine kennzeichnende Bedeutung. Der Begriff Trunk sei ein Synonym fr Getrnk. Ein Frhstckstrunk sei fr jedermann sofort erkennbar ein Getrnk, das fr das Frhstck bestimmt sei. Die Begriffsbildung entspreche Wörtern wie "Fr h - stcksmilch", "Frhstckskaffee" oder "Frhstckstee". Daû das Wort Fr h - stckstrunk eher einer gewhlten Sprache entstamme, stehe dem nicht entg e - gen. Es erscheine ausgeschlossen, daû die Marke " FRHSTCKS-DRINK" das Verstndnis des Verkehrs bereits dahin geprgt habe, daû dieser auch dem beschreibenden Begriff " FRHSTCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Danach erscheine das Firmenschlagwort "DIETZ" als einziges kennzeichnendes Wort in dem angegriffenen Etikett, das fr den Ve r - bra u cher von vornherein die Annahme unmöglich mache, " FRHSTCKS- TRUNK" solle nach Art einer Marke verwendet werden. Zwar msse der Ve r - braucher das ihm angebotene Produkt wegen der Vielzahl anderer Angebote der Beklagten mit dem Begriff " FRHSTCKS-TRUNK" identifizieren, aber nur im Rahmen der durch das Fi r menschlagwort verbundenen Angebote. Da § 14 MarkenG nur Schutz gegen eine markenmûige Verwendung biete, erledigten sich alle weiteren Erwgungen zur Verwechslungsgefahr. Die geltend gemachten Ansprche seien auch nicht unter dem G e - sichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstuschung oder einer unlauteren Rufau s beutung nach § 1 UWG begrndet. II. Die Revision hat keinen Erfolg. - 7 - 1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprche der Klg e - rinnen aus der Klagemarke verneint, so daû es auf die Frage der Aktivlegitim a - tion, die zunchst nur fr die Markeninhaberin angenommen werden kann, nicht maûgeblich a n kommt. a) Die Revision wendet sich allerdings mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die angegriffene Bezeichnung nicht markenmûig verwendet. Die Frage, ob eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grun d - stzlich - wie die Revision meint - bei jeder wie auch immer gearteten Benu t - zung im geschftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestand s - merkmal einer markenmûigen Benutzung erfllen, ist im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/ Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Rechtsprechung zunchst ausdrcklich offen gela s - sen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemei n - schaften hngt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwe n - dung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Untersche i - dung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unte r - nehmens, also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 = - 8 - WRP 1999, 407 - BMW/ Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benu t - zung eines Zeichens im geschftlichen Verkehr auch schon als Markenbenu t - zung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen ( a.A. Althammer/ Klaka aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgeh o - ben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinn einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daû sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Le i - stungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99 - Festspielhaus, Umdr. S. 7; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99 - FRHSTCKS-DRINK II vgl. Fezer aaO Rdn. 39a). Ein derartiger Gebrauch der angegriffenen Ausstattung als Marke kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - im Streitfall angesichts der ang e - griffenen Benutzungsform in der Gestalt des von der Beklagten verwendeten Etiketts nicht ernsthaft in Frage gestellt werden; denn dem angesprochenen Verkehr tritt diese Ausstattung als Herkunftshinweis und Identifizierungsmittel fr das in Frage stehende von der Beklagten vertriebene Getrnk entgegen. Die ausdrckliche Verneinung einer markenmûigen Verwendung durch das Berufungsgericht, bei der es aus den Augen verloren hat, daû nur die Aussta t - tung insgesamt angegriffen ist, kann deshalb keinen Bestand haben. b) Die Verneinung der Verletzung der Klagemarke erweist sich jedoch aus anderen Grnden als zutreffend (§ 563 ZPO). Es fehlt - wie der Senat au f - grund der vom Berufungsgericht teils auch in anderem Zusammenhang getro f - fenen Feststellungen selbst beurteilen kann - an einer Ve r wechslungsgefahr. - 9 - Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter Bercksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwi r - kung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Äh n - lichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der lteren Marke, so daû ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen hheren Grad der Ähnlichkeit der Ma r - ken oder durch eine erhhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN, m.w.N.). Im Streitfall handelt es sich um identische Waren. Zur Kennzeichnung s - kraft der Klagemarke haben weder das Landgericht noch das Berufungsgericht Feststellungen getroffen. Sie kann nach den gegebenen Umstnden von Ha u - se aus als normal eingestuft werden. Zugunsten der Klgerinnen kann unte r - stellt werden, daû die Klagemarke aufgrund der von ihnen behaupteten B e - kanntheit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt hat. Bei der Beurteilung der Markenhnlichkeit ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend zugrunde gelegt hat, von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daû auf den jewe i - ligen Gesamteindruck der sich gegenberstehenden Marken abzustellen ist ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001, 165 - Wintergarten, m.w.N.). Hinsichtlich der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daû deren Gesamteindruck durch den Wortbestandteil " FRHSTCKS- DRINK" geprgt werde. Das erweist sich als frei von Rechtsfehlern. Soweit sich - 10 - die Revisionserwiderung gegen die Beurteilung wendet, kann ihr nicht beig e - treten werden. Das Landgericht, auf dessen Ausfhrungen sich das Ber u - fungsgericht zu diesem Punkt gesttzt hat, ist von dem anerkannten Erfa h - rungssatz ausgegangen, daû bei Wort-/Bildzeichen wie der Klagemarke rege l - mûig der Wortbestandteil den Gesamteindruck prge, weil sich der Verkehr an ihm als der einfachsten Kennzeichnungsart orientiere. Es hat des weiteren zutreffend zugrunde gelegt, daû eine Prgung der Klagemarke durch den B e - standteil " FRHSTCKS-DRINK" nur dann in Betracht komme, wenn er seiner Natur nach unterscheidungskrftig und deshalb geeignet sei, die mit ihm ve r - sehene Ware zu identifizieren und von Waren anderer Herkunft zu untersche i - den. Diese Funktion hat das Landgericht dem Bestandteil angesichts seiner eigentmlichen Bildung, insbesondere wegen der ungewhnlichen Verwe n - dung des Wortes "DRINK", das fremdsprachig sei und in der Regel fr alkoh o - lische Getrnke verwendet werde, zugesprochen. Ein Verstoû gegen Erfa h - rungsstze oder die Denkgesetze kann darin nicht gesehen werden; einen so l - chen zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf. Den Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung hat das Berufung s - gericht als von dem Wortbestandteil "DIETZ", nicht von der Bezeichnung " FRHSTCKS-TRUNK" geprgt angesehen, weil es sich bei dieser Wortz u - sammenstellung um eine fr die in Frage stehenden Waren beschreibende Angabe im Sinne eines Getrnks fr das Frhstck handele. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg. Die Revision rgt, daû das Berufungsgericht in " FRHSTCKS-TRUNK" eine beschreibende Angabe gesehen hat, obwohl der Begriff in keinem W r - terbuch oder Sprachfhrer zu finden sei. Das greift nicht durch. Angesichts der in der deutschen Sprache gegebenen Mglichkeit, beliebig zusammengesetzte - 11 - Wrter zu bilden, deren begriffliche Bedeutung in der Regel fr den Verkehr ohne weiteres erkennbar ist, kann es auf einen lexikalischen Nachweis einer Wortzusammenstellung nicht maûgeblich ankommen. Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, eine beschreibende A n - gabe setze voraus, daû der Verkehr aus ihr die Art des so bezeichneten Pr o - dukts und seine wesentlichen Eigenschaften erkennen knne. Diese Anford e - rungen vernachlssigen, daû Gattungsbegriffe nicht nur die Art und die w e - sentlichen Eigenschaften eines Produkts bezeichnen knnen, sondern auch andere Merkmale, etwa die Bestimmung eines Produkts, worum es im Streitfall geht. Mit der Bestimmung eines Getrnks (vorzugsweise) zum Verzehr beim Frhstck, wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das Getrnk di e - ser Bestimmung nach beschrieben. Zu Unrecht beanstandet die Revision des weiteren, das Berufungsg e - richt habe sich nicht mit der Mglichkeit befaût, daû die angegriffene Bezeic h - nung trotz ihres beschreibenden Inhalts vom Verkehr herkunftskennzeichnend verstanden werde. Diesen Aspekt hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in seine Beurteilung einbezogen, wenn es ausfhrt, es erscheine ausgeschlo s - sen, daû die Marke " FRHSTCKS-DRINK" das Verstndnis des Verkehrs bereits dahin geprgt habe, daû dieser auch dem beschreibenden Begriff " FRHSTCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Das B e - rufungsgericht htte in diesem Zusammenhang auch die Vorstellung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstndigen Durchschnitt s - verbrauchers heranziehen knnen (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND). - 12 - Das Berufungsgericht ist in seiner Beurteilung auch nicht deswegen w i - dersprchlich, weil es einerseits dem Wortbestandteil " FRHSTCKS-DRINK" der Klagemarke Unterscheidungskraft zugebilligt, den Bestandteil " FRH- STCKS-TRUNK" der angegriffenen Bezeichnung andererseits als rein b e - schreibend, also nicht unterscheidungskrftig angesehen hat. Beide Bezeic h - nungen unterscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, daû der Bestandteil der Klagemarke durch seinen aus der englischen Sprache sta m - menden Wortteil, der zudem regelmûig im Zusammenhang mit alkoholischen Getrnken verwendet wird, einen Phantasiegehalt aufweist, whrend der B e - standteil der angegriffenen Bezeichnung sich im Rahmen blicher deutscher Wortbildung hlt. Zwar kennzeichnet das Wort "Trunk" in anderen Zusamme n - stellungen (z.B. Umtrunk, Trunksucht), worauf die Revision zu Recht hinweist, auch den Umgang mit alkoholischen Getrnken. In Alleinstellung kommt diese Bedeutung dem Wort Trunk aber ebensowenig zu wie in der im Streitfall in R e - de stehe n den Zusammenstellung. Angesichts der angegriffenen komplexen Ausstattung und des beschre i - benden Inhalts kann schlieûlich auch der Annahme der Revision nicht beig e - treten werden, in der Bezeichnung " FRHSTCKS-TRUNK" liege ein im g e - schftlichen Verkehr verwendetes Bestellzeichen, das die Annahme einer Ma r - kenrechtsverletzung rechtfertigen k n ne. Kann demnach nicht von einer Prgung des Gesamteindrucks der ang e - griffenen Etiketten durch den allein eine Kollision mit der Klagemarke begr n - denden Bestandteil " FRHSTCKS-TRUNK" ausgegangen werden, ist wegen fehlender Markenhnlichkeit eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG selbst bei unterste llter gesteigerter Kennzeichnungskraft zu verneinen, und zwar auch in der Form eines gedankl i - - 13 - chen Inverbindungbringens im Sinne einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht Ansprche der Klgerin zu 2 aus ihre m Unternehmenskennzeichen " Frhstcks-Drink GmbH" (§§ 5, 15 MarkenG) verneint. Insoweit ist zwar ohne weiteres von originrer Untersche i - dungskraft des Kennzeichens auszugehen, weil dieses fr ein Unternehmen keinen beschreibenden Inhalt hat. Auch im Zusammenhang mit dem Unte r - nehmenskennzeichen fehlt es aber an einer Zeichenhnlichkeit, weil, wie vo r - angehend begrndet ist, der Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung nicht durch den allein eine Kollision begrndenden Bestandteil " FRH- STCKS-TRUNK" g e prgt wird. 3. Das Berufungsgericht hat schlieûlich auch Ansprche aus § 1 UWG unter den Gesichtspunkten einer vermeidbaren Herkunftstuschung oder w e - gen unlauterer Rufausnutzung verneint. Diese Beurteilung erweist sich ebe n - falls als rechtsf e hlerfrei. Fr die Prfung in der Revisionsinstanz ist von einer wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Produkte der Klgerinnen auszugehen. Zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit allein auf die bereinsti m - menden Elemente in den einander gegenberstehenden Aufmachungen abg e - stellt und die Produktidentitt auûer Betracht gelassen. Soweit die Revision sich auf eine annhernd identische Produktnachahmung sttzt und beansta n - det, daû sich die Beklagte an die Produktinnovationen der Klgerinnen ang e - hngt habe, hat das fr die Frage einer Herkunftstuschung infolge der Ve r - wendung einer Ausstattung oder einer Rufausbeutung durch Anhngen an eine - 14 - Ausstattung, wie sie mit den Klageantrgen allein angegriffen ist, keine ma û - gebliche Bedeutung. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Aufmachungen ergben durch die unterschiedlichen bildlichen Gestaltungen je einen abweichenden Eindruck fr den Verkehr, beruht im wesentlichen auf tatrichterlicher Wrd i - gung, die revisionsrechtlich nur eing e schrnkt berprft werden kann. Das Berufungsgericht hat angesichts der unterschiedlichen Anmutungen der einander gegenberstehenden Aufmachungen eine hnlichkeit oder eine Herkunftstuschung fr nicht gegeben erachtet. Es hat dabei hnlichkeiten in einzelnen Elementen, die allenfalls allgemeine Assoziationen erwecken k n - nen, fr nicht ausreichend gehalten, um den durch die unterschiedlichen Wor t - bestandteile hervorgerufenen unterschiedlichen Eindruck zu berspielen. Das kann nicht als erfahrungswidrig angesehen werden. - 15 - III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurc k zuweisen. Erdmann Starck Bornkamm Bscher Schaffert
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