BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 61/05 Verk374ndet am: 2. Februar 2006 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 157 C Zur Auslegung eines Vertrags als Dienstvertrag oder Arbeitnehmer374berlas-sungsvertrag. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, D366rr und Galke f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. Februar 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin (DB Netz AG) macht aus eigenem und abgetretenem Recht der DB Regio AG gegen die Beklagten Schadensersatzanspr374che wegen unzu-reichender Sicherung eines Bahn374bergangs geltend. 1 Zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1, deren Angestellter der Beklagte zu 2 ist, bestand eine von ihren Rechtsvorg344ngern geschlossene Rahmenvereinbarung Nr. 51 vom 30. Juli/22. September 1997 "374ber die Siche-rung von Arbeitskr344ften gegen die Gefahren aus dem Eisenbahnbetrieb bei Ar-beiten im Bereich von Gleisen". Unter dem 19. Oktober/14. Dezember 1999 2 - 3 - schlossen ferner die Deutsche Bahn AG und die Beklagte zu 1, nachdem diese am 1. Dezember 1999 eine Erlaubnis zur gewerbsm344337igen Arbeitnehmer374ber-lassung erhalten hatte, eine weitere Rahmenvereinbarung Nr. 35, durch die sich die Beklagte zu 1 verpflichtete, der Kl344gerin Leiharbeitnehmer als Zugf374hrer von Arbeitsz374gen zur Verf374gung zu stellen. Im Zuge von Bauarbeiten an der Bahnstrecke Braunschweig-Magdeburg wurde es erforderlich, die zuggesteuerte Bahn374bergangssicherung f374r einen Bahn374bergang abzuschalten und dessen Sicherung manuell durch Bahn374ber-gangsposten durchzuf374hren. Hiermit wurde unter im Einzelnen streitigen Um-st344nden die Beklagte zu 1 betraut, die daf374r den Beklagten zu 2 als Siche-rungsposten einsetzte. Am 12. November 1999 kam es an diesem 334bergang, dessen Schranken nicht geschlossen waren, zu einem Zusammensto337 zwi-schen dem Triebfahrzeug eines Messzugs und einem die Schienen 374berque-renden Pkw mit erheblichen Personen- und Sachsch344den. Die Kl344gerin, die das Vertragsverh344ltnis mit der Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Rahmenver-einbarung Nr. 51 als Dienstvertrag qualifiziert, macht beide Beklagten f374r den Unfall verantwortlich. Die Beklagten haben sich demgegen374ber auf die Rah-menvereinbarung Nr. 35 berufen und den Beklagten zu 2 als in den Betrieb der Kl344gerin eingegliederten Leiharbeitnehmer angesehen. Au337erdem haben sie die Einrede der Verj344hrung erhoben. 3 Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung von 395.812, 93 200 nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Zahlungsanspr374che weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. 1. Das Berufungsgericht wertet die vertraglichen Beziehungen zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 nicht als Dienst- oder Werkvertrag 374ber die Sicherung des Bahn374bergangs, sondern mit R374cksicht auf den tats344chlichen Ablauf des Geschehens als Dienstverschaffungsvertrag in Form eines Arbeit-nehmer374berlassungsvertrags. Die Rahmenvereinbarung Nr. 51 habe sich nur auf die Sicherung von Arbeitskr344ften der Deutschen Bahn bezogen, w344hrend es hier um die anders geartete Sicherung der Stra337enverkehrsteilnehmer gehe. Aber auch die Rahmenvereinbarung Nr. 35 sei nicht ma337gebend, weil sie am Unfalltag mangels einer Unterzeichnung durch die Deutsche Bahn AG noch nicht gegolten habe, dazu auch lediglich das 334berlassen von Arbeitnehmern als Arbeitszugf374hrer und nicht als Bahn374bergangsposten betreffe. Entscheidend f374r die rechtliche Qualifikation des Vertragsverh344ltnisses sei in Ermangelung sub-stantiierten Vortrags der Kl344gerin zur Auftragsvergabe vielmehr der tats344chliche Ablauf. Der Beklagte zu 2 sei dabei vollst344ndig in die Organisation der Kl344gerin eingebunden gewesen, w344hrend die Beklagte zu 1 hinsichtlich seiner T344tigkeit als Bahn374bergangsposten keinerlei Weisungsrecht gehabt habe. Die Kl344gerin habe den Beklagten zu 2 wie einen eigenen Arbeitnehmer eingesetzt. Dieser sei damit im Rahmen einer Arbeitnehmer374berlassung t344tig geworden. Hierf374r spreche auch, dass heute die Stellung von Bahn374bergangsposten durch die Beklagte zu 1 in Form von Arbeitnehmer374berlassungsvertr344gen durchgef374hrt 6 - 5 - werde. Dass die Beklagte zu 1 damals noch nicht 374ber die erforderliche Erlaub-nis zur gewerblichen Arbeitnehmer374berlassung verf374gt habe, sei ohne Belang. Das Fehlen der 366ffentlich-rechtlichen Genehmigung f374hre nicht zur Unwirksam-keit des Arbeitnehmer374berlassungsvertrags. Auf dieser Grundlage brauche sich die Beklagte zu 1 etwaige Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 bei der Aus-f374hrung seiner Arbeiten nicht zurechnen zu lassen. Auf die Verj344hrungsfrage komme es insoweit nicht an. 2. Vertragliche Anspr374che der Kl344gerin gegen374ber dem Beklagten zu 2 be-st374nden gleichfalls nicht, sie w344ren 374berdies nach den Grunds344tzen 374ber die Haftung eines Arbeitnehmers wegen Sch344den an Rechtsg374tern des Arbeitge-bers zu verneinen. Etwaige Anspr374che gegen den Beklagten zu 2 aus Delikt seien verj344hrt, da die Klageschrift diesem erst am 12. Juni 2003 zugestellt wor-den sei. Im Verh344ltnis zum Beklagten zu 2 sei die Verj344hrung auch nicht durch Verhandlungen mit dem hinter der Beklagten zu 1 stehenden Haftpflichtversi-cherer unterbrochen worden. Die Kl344gerin habe nicht dargetan, dass der Versi-cherer ausdr374cklich zugleich f374r den Beklagten zu 2 gehandelt habe. Vielmehr spreche der Versicherer in seinem Schreiben vom 21. Juni 2001 davon, dass 374ber einen Versicherungsschutz f374r den Beklagten zu 2 noch nicht abschlie-337end entschieden worden sei. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung insgesamt nicht stand. 8 - 6 - 1. a) Die Revision r374gt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht vorge-nommene Qualifizierung des Vertragsverh344ltnisses zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 374ber die Sicherung des Bahn374bergangs als Arbeitnehmer-374berlassungsvertrag nicht haltbar ist. Zwar ist die Auslegung individualvertragli-cher Erkl344rungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist jedoch f374r das Revisionsgericht nicht bindend, wenn sie gesetzliche oder allgemein aner-kannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verletzt. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln geh366rt auch der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung (vgl. nur BGHZ 150, 32, 37 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 - NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), wonach unter anderem in Zweifelsf344llen einer Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00 - NJW 2003, 819, 820). 9 b) Diesen Ma337st344ben wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Fehlen der erforderlichen Ge-nehmigung zur gewerbsm344337igen Arbeitnehmer374berlassung zivilrechtlich die Wirksamkeit des Arbeitnehmer374berlassungsvertrags unber374hrt l344sst. Vertr344ge zwischen Verleihern und Entleihern sind vielmehr nach der ausdr374cklichen ge-setzlichen Bestimmung in 247 9 Nr. 1 A334G unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach 247 1 A334G erforderliche Erlaubnis besitzt; statt dessen gilt ein Arbeits-verh344ltnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande ge-kommen (247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G). Es kommt hinzu, dass ein solcher Vertrag zumindest bei gewerbsm344337iger Arbeitnehmer374berlassung, wie hier, der Schrift-form bedarf (247 12 Abs. 1 Satz 1 A334G) und ein ohne Einhaltung der Form erteil-ter Auftrag gem344337 247 125 Satz 1 BGB auch aus diesem Grunde unheilbar nichtig ist (vgl. nur Boemke/Lembke, A334G, 2. Aufl., 247 12 Rn. 12; Sch374ren/Feuerborn, 10 - 7 - A334G, 2. Aufl., 247 12 Rn. 16 ff.), sowie dar374ber hinaus, dass sich die Vertreter der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 ohne Vorliegen der erforderlichen Erlaubnis zur gewerbsm344337igen Arbeitnehmer374berlassung einer Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht h344tten, wenn sie den Beklagten zu 2 als Leiharbeitnehmer 374berlassen und besch344ftigt h344tten (247 16 Abs. 1 Nr. 1 und 1a A334G). Nichts spricht daf374r, dass die gesch344ftserfahrenen Beteiligten diese Gesetzesverst366337e mit ihren ne-gativen zivilrechtlichen Folgen bewusst in Kauf genommen h344tten. Im Gegenteil zeigt die Unterzeichnung eines Arbeitnehmer374berlassungsvertrags durch die Kl344gerin - erst - nach Vorliegen einer Erlaubnis gem344337 247 1 A334G f374r die Beklag-te zu 1, dass die Parteien sich dieser Rechtslage durchaus bewusst waren. c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die beiderseitigen Parteierkl344rungen selbst auslegen (vgl. BGHZ 121, 284, 289; BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - NJW 2005, 3205, 3207). Das f374hrt auch ohne Ber374cksichtigung der vom Berufungsgericht f374r unsubstantiiert gehaltenen Behauptung der Kl344gerin, sie habe der Beklagten zu 1 den Auftrag auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 erteilt, zu einer Qualifizie-rung des Vertragsverh344ltnisses als Dienstvertrag. Denn die Beklagte zu 1 hatte es 374bernommen, den Bahn374bergang mit eigenen Arbeitnehmern abzusichern und dadurch der Kl344gerin im Sinne des 247 611 Abs. 1 BGB Dienste zu leisten. Dass die von der Beklagten zu 1 hierf374r eingesetzten Arbeitnehmer tats344chlich weitgehend in die Organisation der Kl344gerin eingegliedert waren, wie das Beru-fungsgericht insoweit unangegriffen feststellt, liegt in der Natur der Aufgaben-stellung und spricht angesichts der oben dargestellten rechtlichen Schranken nicht entscheidend f374r einen blo337en Dienstverschaffungsvertrag als gewerbs-m344337ige Arbeitnehmer374berlassung. 11 - 8 - d) Bei dieser Sachlage haftet die Beklagte zu 1 der Kl344gerin f374r etwaige Pflichtvers344umnisse des Beklagten zu 2 in Erf374llung seiner 334berwachungsauf-gaben schon vertraglich gem344337 247 278 BGB. Auf etwaige weitere Anspr374che aus unerlaubter Handlung kommt es nicht an. In den Schutzbereich dieses Vertrags ist auch die Zedentin DB Regio AG einbezogen. Die Entscheidung h344ngt somit davon ab, ob dem Beklagten zu 2 die von der Kl344gerin behaupteten Pflichtver-letzungen zur Last fallen. Feststellungen hierzu fehlen. 12 2. Ebenso zu Unrecht verneint das Berufungsgericht deliktische Anspr374che gegen den Beklagten zu 2. 13 a) F374r die Revisionsinstanz ist zugunsten der Kl344gerin davon auszuge-hen, dass sich der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig verhalten und dadurch die mit der Klage geltend gemachten Personen- und Sachsch344den verursacht hat (247 823 Abs. 1 BGB). In diesem Fall st344nden die im Arbeitsrecht entwickelten Grunds344tze 374ber Haftungsmilderungen f374r Arbeitnehmer (vgl. dazu etwa Pa-landt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., 247 611 Rn. 156 ff.) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Schadensersatzanspr374chen au337erhalb des Arbeitsver-h344ltnisses stehender Dritter wie der Kl344gerin nicht entgegen (BGHZ 108, 305, 307 ff.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - VI ZR 103/93 - NJW 1994, 852, 854 f.). Hieran w374rde sich im Streitfall auch durch die besondere N344he des Be-klagten zu 2 zur betrieblichen Organisation der Kl344gerin nichts 344ndern. Perso-nensch344den im selben Betrieb t344tiger Personen, denen gegen374ber eine Ersatz-pflicht gem344337 247 105 SGB VII ausgeschlossen sein k366nnte, sind nicht eingetre-ten. 14 - 9 - b) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, Anspr374che gegen den Beklagten zu 2 scheiterten jedenfalls am Eintritt der Verj344hrung. 15 aa) Beginn und Hemmung der Verj344hrung bestimmen sich hier f374r die Zeit vor dem 1. Januar 2002 gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB noch nach 247 852 BGB a.F. Die Verj344hrung deliktischer Anspr374che konnte daher auch durch Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberech-tigten gehemmt werden (247 852 Abs. 2 BGB a.F., jetzt 247 203 Satz 1 BGB). Der-artige Verhandlungen bejaht das Berufungsgericht nur im Verh344ltnis zu der Be-klagten zu 1, da deren Versicherer nicht ausdr374cklich zugleich f374r den Beklag-ten zu 2 gehandelt habe. 16 bb) Damit 374berspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Tatbestand der Verhandlung. Der Begriff ist weit auszulegen. Es gen374gt jeder Meinungsaustausch 374ber den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 - NJW-RR 2001, 1168, 1169 f.; Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - NJW 2004, 1654 f.; jeweils m.w.N.). Ausdr374ckliche Erkl344rungen sind dabei ebenso wenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserkl344rungen. Ma337gebend ist viel-mehr, wie der Gl344ubiger die 304u337erungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Mit R374cksicht darauf durfte sich das Berufungsgericht schon nicht mit einer Auslegung des Schreibens des Versicherers vom 21. Juni 2001 allein begn374gen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Haftpflicht-versicherer der Beklagten zu 1 noch in seiner vorausgegangenen Stellungnah-me vom 19. Januar 2001 den Versicherungsschutz f374r den Beklagten zu 2 nicht in Frage gestellt hatte und damit aus der Sicht der Kl344gerin erkennbar zun344chst 17 - 10 - auch f374r diesen aufgetreten war. Daran muss sich der Versicherer bis zu einer eindeutigen Ablehnung, die nicht einmal in dem vom Berufungsgericht herange-zogenen Schreiben vom 21. Juni 2001 zu finden ist, festhalten lassen. cc) Eine andere, vom Berufungsgericht nicht gepr374fte Frage ist, ob der hinter der Beklagten zu 1 stehende Haftpflichtversicherer 374berhaupt berechtigt war, auch den Beklagten zu 2 bei Verhandlungen 374ber einen Schadensaus-gleich zu vertreten. Daf374r w374rde es nicht ausreichen, dass der Beklagte zu 2 in dieser Versicherung - unterstellt - mitversichert war. Die dem Versicherer durch 247 5 Nr. 7 AHB erteilte Regulierungsvollmacht beschr344nkt sich, abweichend von der Kfz-Pflichtversicherung (247 10 Nr. 5 AKB; s. BGHZ 28, 244, 246 ff.; 101, 276, 285), auf den Versicherungsnehmer. Zur Vertretung eines nur Mitversicherten ist der Versicherer in der allgemeinen Haftpflichtversicherung lediglich dann be-fugt, wenn ihm hierzu rechtsgesch344ftlich Vollmacht erteilt worden ist oder der Versicherte wenigstens konkludent zustimmt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - NJW-RR 1990, 343, 344; Urteil vom 4. Dezember 1990 - VI ZR 300/89 - NJW-RR 1991, 472, 473; Pr366lss/Martin/Voit/ Knappmann, VVG, 27. Aufl., 247 5 AHB Rn. 27; Sp344te, Haftpflichtversicherung, 247 5 AHB Rn. 70; zur Prozessf374hrungsbefugnis nach 247 5 Nr. 4 AHB auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 1999 - VI ZB 14/99 - NJW-RR 1999, 1470 = VersR 1999, 1228, 1229). Derartiges hat die Kl344gerin bislang zwar nicht vorgetragen. Die Parteien m374ssen aber Gelegenheit erhalten, zu diesem offenbar 374bersehenen Gesichtspunkt erg344nzend Stellung zu nehmen. 18 - 11 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil insgesamt nicht bestehen blei-ben. Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nach-holen kann. 19 Schlick Wurm Kapsa D366rr Galke Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 05.08.2004 - 14 O 163/03 - OLG Celle, Entscheidung vom 24.02.2005 - 11 U 252/04 -
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