BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 61/07 vom 28. April 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 242 Ca; ZPO 247 185 Ist die 366ffentliche Zustellung gemessen an den Voraussetzungen des 247 185 ZPO unwirksam, ist es dem von der Unwirksamkeit Beg374nstigten verwehrt, sich auf diese zu berufen, wenn er zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher rechnen musste, zu verhindern. In einem solchen Fall ist das Berufen auf die Unwirk-samkeit rechtsmissbr344uchlich und damit unbeachtlich (Best344tigung von BGHZ 149, 311). BGH, Beschluss vom 28. April 2008 - II ZR 61/07 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Kl344gers nur unvollst344ndig und zudem nur im Zusammenhang mit der Pr374fung der Frage der ordnungsgem344-337en Zustellung des Vers344umnisurteils zur Kenntnis genommen. Es hat sich da-durch unter Versto337 gegen den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise den Blick f374r die sich nach dem Vortrag des Kl344gers aufdr344ngende Pr374fung verstellt, ob ein Berufen des Beklagten auf die nicht ordnungsgem344337e Zustellung rechtsmissbr344uchlich ist (247 242 BGB). 1 I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann auch in ei-nem Fall, in dem die 366ffentliche Zustellung, wie das Berufungsgericht hier an-genommen hat, unwirksam ist, ein Berufen auf die Unwirksamkeit im Einzelfall rechtsmissbr344uchlich sein (BGHZ 149, 311, 323). Diese im vorliegenden Fall gebotene Pr374fung hat das Berufungsgericht unterlassen, weil es den Vortrag des Kl344gers zu dem Verhalten des Beklagten, mit dem dieser seine postalische Erreichbarkeit zu verhindern versucht hat in einer Zeit, in der er mit einer Inan- 2 - 3 - spruchnahme seitens des Kl344gers aus der Garantieerkl344rung rechnen musste, nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat. 3 1. Der Kl344ger hat unter Vorlage eines Schreibens der Meldebeh366rde vor-getragen, dass sich der Beklagte bereits zum 1. Januar 2005 mit unbekanntem Aufenthaltsort abgemeldet hat, er mithin seiner Meldepflicht fast ein halbes Jahr nicht nachgekommen ist. Obwohl seine Ehefrau weiterhin am bisherigen ge-meinsamen Wohn- und Gesch344ftssitz lebte und erreichbar war, hat der Beklag-te w344hrend dieser Zeit nichts unternommen, um sicherzustellen, dass ihn dort - weiterhin - f374r ihn eingehende Post erreichen konnte. Er hat weder, was ange-sichts des Verbleibens seiner Ehefrau unter der gemeinsamen Wohnanschrift ohne Weiteres m366glich gewesen w344re, daf374r Sorge getragen, dass die f374r ihn dort eingehende Post entgegengenommen und an ihn weitergeleitet wird noch hat er - was sich ebenfalls aufgedr344ngt h344tte, wenn er nicht beabsichtigte, uner-reichbar zu sein, - einen Postnachsendeauftrag gestellt. 2. Ebenfalls nur unvollst344ndig zur Kenntnis genommen hat das Beru-fungsgericht den unter Bezugnahme auf die Akten des Verfahrens 2 O 163/98 LG Bielefeld gehaltenen Vortrag des Kl344gers zu dem Verhalten des Prozessbe-vollm344chtigten des Beklagten. Das Berufungsgericht hat insoweit lediglich be-r374cksichtigt, dass der Prozessbevollm344chtigte die Nachfrage des Kl344gers nach der Anschrift des Beklagten unbeantwortet gelassen hat. Es hat dabei aber nicht in den Blick genommen, dass der Prozessbevollm344chtigte genau zu dieser Zeit den Beklagten in der Zwangsvollstreckungssache 2 O 163/98 LG Bielefeld und dem sich daran anschlie337enden Kostenstreit vertreten hat, in der er f374r den Beklagten Antr344ge gestellt hat und mehrfach schrifts344tzlich t344tig geworden ist. Angesichts dessen h344tte sich dem Berufungsgericht aufdr344ngen m374ssen, dass zwischen dem Beklagten und seinem Anwalt zu der Zeit, in der der Beklagte f374r den Kl344ger u.a. deshalb nicht erreichbar war, weil der Anwalt die Auskunft 374ber 4 - 4 - den Aufenthaltsort verweigerte, Kontakt bestand. Der Anwalt h344tte dem Kl344ger daher den Aufenthaltsort des Beklagten mitteilen k366nnen, was er Monate nach der 366ffentlichen Zustellung des Vers344umnisurteils im Verfahren 2 O 163/98 LG Bielefeld schlie337lich getan hat mit der Bemerkung, er sei "vom Gericht" nie zur Mitteilung der Anschrift aufgefordert worden. Jedenfalls aber war der Beklagte unter Zugrundelegung dieses Vortrags des Kl344gers dar374ber informiert, dass der Kl344ger ihn erneut gerichtlich aus der Garantie in Anspruch nehmen wollte. 334ber seinen Prozessbevollm344chtigten, den der Kl344geranwalt zeitnah und fortlaufend informiert hatte, wusste der Beklagte von dem Inhalt des Gesellschafterbe-schlusses vom 7. Dezember 2004 und der sich daran anschlie337enden Korres-pondenz 374ber die Sanierung und die von dem Kl344ger geforderte Sonderzah-lung, und ihm musste aufgrund dieser Informationen bewusst sein, dass der Kl344ger nach dem Scheitern des Zwangsvollstreckungsversuchs, wie schriftlich gegen374ber seinem Prozessbevollm344chtigten angek374ndigt, Klage gegen ihn er-heben w374rde und er daf374r f374r ihn postalisch erreichbar sein musste. Trotz die-ses Wissens hat der Beklagte weder seinen Anwalt angehalten, dem Kl344ger seinen Aufenthaltsort mitzuteilen, noch hat er, nachdem er seinen neuen Wohn-sitz genommen und sich angemeldet hatte, es f374r n366tig befunden, seiner Ehe-frau die neue Anschrift mitzuteilen, damit diese die zu erwartenden gerichtlichen Schriftst374cke an ihn nachsenden konnte. 3. H344tte das Berufungsgericht nicht nur das Bem374hen des Kl344geranwalts und des Landgerichts hinsichtlich der Aufenthaltsermittlung des Beklagten, sondern den gesamten Vortrag des Kl344gers zu dem Verhalten des Beklagten ber374cksichtigt, ist nicht ausgeschlossen, dass es darin ein Vorgehen des Be-klagten gesehen h344tte, das dem Ziel diente, eine erfolgversprechende gerichtli-che Inanspruchnahme seitens des Kl344gers aus der Garantie durch "Untertau-chen" zu verhindern. Es h344tte dann m366glicherweise das Berufen des Beklagten auf die Fehlerhaftigkeit der 366ffentlichen Zustellung als rechtsmissbr344uchlich 5 - 5 - (247 242 BGB) gewertet und es ihm deshalb versagt, die Unwirksamkeit der Zu-stellung im Prozess geltend zu machen. 6 II. Der Senat hat bei der Zur374ckverweisung von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 13.01.2006 - 2 O 385/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2007 - 26 U 36/06 -
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