BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 6/11 vom 15. November 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 114, 249 Abs. 3; GmbHG § 30 Abs. 1 Satz 3; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 a) Prozesskostenhilfe ist dem Rechtsmit telführer nicht zu bewilligen, wenn die ang e fochtene Entscheidung formell keinen Bestand haben kann, das materielle Ergebnis sich nach einer Zurückverweisung jedoch voraussichtlich nicht ändern wird. b) Die Verkündung eines Urteils ist unzulässig, wenn ein e Unterbrechung des Verfa h rens zwar nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung, aber vor dem Ende e i ner Schriftsatzfrist, die einer Partei b e willigt war, eingetreten ist. c) Der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters ist im Inso l- venzverfahren allenfalls dann als nachrangig zu behandeln, wenn er im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag ausgeschieden ist. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 6/11 - OLG München LG München I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born beschlossen: Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Pr ozesskostenhilfe wird abgelehnt. Gründe: Der Antrag ist abzulehnen, weil d ie beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichend e Aussicht auf Erfolg ha t (§ 114 ZPO) . I. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die E . AG (im Folgenden: Klägerin), war Gesellschafterin der Schuldnerin, einer GmbH, und gewäh r te dieser am 13./20. Juli 2000 ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 1,5 Mio. DM. Gleichzeitig erklärte sie sich bereit, der Schuldnerin bei erkennb a- 1 2 - 3 - rer Notwendigkeit weiter e 1,5 Mio . DM zur Verfügung zu stellen. Am 22./23. Januar 2002 veräußerte die Klägerin ihre Geschäftsanteile an der Schuldnerin an ihre Mitgesellschafter, wobei sie sich verpflichtete, der Schul d- nerin die weiteren Da r lehensmittel in Höhe von 766.937,82 Bankarbeitstagen zu zahlen. Die Klägerin und die Erwerber erklärten bezüglich der Darlehensmittel einen bis 31. Dezember 2005 befristeten Rangrücktritt. Das Darl e hen sollte in Raten von 500.000 DM zum 31. Dezember 2003, in Höhe von 1.0 00.000 DM zum 31. D e zember 2004 und in Höhe von 1.500.000 DM zum 31. Dezember 2005 getilgt werden; die beiden ersten Raten sollten nur fällig werden, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft eine Tilgung z u ließ . Spätestens zum 31. Dezember 2005 sollte die Klägerin die Rückzahlung des gesamten ausst e henden Betrags verlangen können. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Schuldnerin Rückzahlung des Da r lehens. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil das Darlehen eigenkap i- talersetzend s ei. Das Berufungs gericht hat in der mündlichen Verhan d lung vom 6. Oktober 2010 darauf hingewiesen, dass die frühere Rechtsprechung zu den e igenkapitalersetzenden Darlehen auf Altfälle keine Anwendung mehr fi n de, hat den Parteien Gelegenheit gegeben, zu den a- , und hat Termin zur Verkü n- dung einer Entscheidung auf den 22. November 2010 bestimmt . Am 4. Nove m- ber 2010 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröf f net un d der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 8. November 2010 hat das Berufungsgericht beschlossen, dass das Verfahren unterbrochen sei, den Verkündungstermin aber nach § 249 Abs. 3 ZPO aufrecht erhalten. Mit sein em am 22. November 2010 verkündeten Ur teil , in dem der Beklagte als I n- solvenzverwalter der Schuldnerin als Partei bezeichnet ist, hat das Berufung s- 3 - 4 - gericht (OLG München, ZIP 2011, 225) das Urtei l des Landgerichts abgeändert . D a- gegen hat der B e klagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und innerhalb der Begründungsfrist Prozesskostenhilfe b e antragt. II . Die beabsichtigte Rechtsverfolgung ha t im E nde rgebnis keine Aussicht auf Erfolg. 1. Zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe muss die Rechtsverfolgung auch im materiellen Ergebnis Erfolgsaussichten haben. Prozesskostenhilfe ist dem Rechtsmittelführer nicht zu bewilligen, we nn die angefochtene Entsche i- dung formell keinen Bestand haben kann, das materielle Ergebnis sich nach einer Zurückverweisung jedoch voraussichtlich nicht ändern wird. Der Zweck der Prozesskostenhilfe, dem Unbemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht wie dem Bemittelten zu gewähren, gebietet lediglich, ihn einem so l chen Bemittelten gleichzustellen, der seine Prozessaussichten vernünftig a b wägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2006 - IX ZB 107/05, AnwB l 2007, 94; Beschluss vom 27. Juni 2003 - IXa ZB 21/03, NJW - RR 2003, 1648; Beschluss vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 235/92, NJW 1994, 1160). Das gilt auch für die Aufhebung eines Urteils, das trotz Unterbrechung des Verfahrens infolge Insolvenzeröffnung erl assen wurde. 4 5 - 5 - 2 . Die Nichtzulassungsbeschwerde hat zwar Aussicht auf Erfolg . Die R e- vision wäre zuzulassen , d as Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das B e rufungsgericht zurückzu ver weisen . a) Die Revision ist zur Sicherung einer einheitlichen Rec htsprechung z u- zulassen, wenn ein absolut er Revisionsgrund nach § 547 Nr . 1 bis 4 ZPO ge l- tend gemacht wird und vorliegt (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2007 - X ZR 20/05, BGHZ 172, 250 Rn. 8). Das während einer Unterbrechung des Verfahrens aufgrund der Eröffnun g des Insolvenzverfahrens über das Verm ö- gen einer Partei erlassene Berufungsurteil ist zuungunsten einer Partei erga n- gen, die nicht nach der Vorschrift des Gesetzes vertreten war; ein solcher Ve r- fahrensfehler b e gründet den absoluten Revisionsgrund des § 54 7 Nr. 4 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2009 - XI ZR 519/07, ZIP 2009, 1027 Rn. 11 m.w.N.). Das am 22. Dezember 2010 verkündete Berufungsurteil hätte w e gen der nach der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2010 eingetretenen Unte r- brechung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 4. November 2010 nicht ergehen dürfen. Nach § 249 Abs. 3 ZPO wird die Verkündung der au f- grund einer mündlichen Verhandlung zu e r lassenden Entscheidung durch die nach dem Schluss dieser mündlichen Verhandlung eintretend e Unterbrechung grundsätzlich nicht gehindert. Die Verkündung ist aber unzulässig, wenn die Unterbrechung zwar nach dem Schluss ein er mündlichen Verhandlung, aber vor Ende einer Schriftsatzfrist, die einer Partei bewilligt war, eingetreten ist. I n- folge der Insolvenzeröffnung ist eine Partei nicht mehr handlungsfähig, so dass eine Schriftsatzfrist infolge der Unterbrechung nicht mehr ablaufen kann (MünchKommZPO/Gehrlein, 3. Aufl. , § 249 Rn. 23; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 249 Rn. 8). Eine solche Schrift satzfrist wurde den Parteien vom B e- 6 7 8 - 6 - rufungsgericht bewilligt. Ihnen wurde bis 8. November 2010 Gelegenheit geg e- ben, zu den im Termin aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung zu nehmen. D a- rauf, ob sich die Parteien nur zu Rechtsfragen äußern sollten oder ob Recht s- au s führungen zu einem Schriftsatzrecht für den Gegner führen ( so Münc h- KommZPO/Prütting, 3. Aufl., § 283 Rn. 9 m.w.N.; aA Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 283 Rn. 2a), kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsg e- richts nicht an. Wenn eine Partei Gelege nheit erhält, zu einem bisher nicht b e- achteten rechtlichen Gesichtspunkt Stellung zu nehmen (§ 139 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 ZPO), kann sie auf den Hinweis auch mit der Ergänzung von Tatsache n- vortrag oder Beweisantritt reagieren (BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 - XII ZR 86/10, NJW - RR 2011, 1009 Rn. 12; Urteil vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, BGHReport 2005, 671 m.w.N.). b) Nach Zulassung der Revision wäre das Berufungsurteil, um die Unte r- brechungswirkung herzustellen, aufzuheben und die Sache an das Beruf ung s- gericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2009 - XI ZR 519/07, ZIP 2009, 1027 Rn. 14 m.w.N.). 3 . Die Rechtsverfolgung hat im materiellen Endergebnis aber kei ne Au s- sicht auf Erfolg . Der Klägerin stand eine Darlehensrückzahlungsforder ung in zu, die nach Insolvenzeröffnung auch zur T a belle festzustellen ist , selbst wenn das Darlehen eigenkapitalersetzend war. a ) Die Forderung der Klägerin auf Rückzahlung ihres Darlehens war durchsetzbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führte ein e i- genk a pitalersetzendes Darlehen zu einer Sperre für die Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs im Sinn einer Stundung (vgl. BGH, Urteil vom 9 10 11 - 7 - 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82 , 84). Da die Re chtsprechung s- regeln zum Eigenkapitalersatz mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisi e- rung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 ( MoMiG ) (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 aufgeh o- ben wurden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG) , konnten die Gesellschafter und erst recht gesellschaft s fremde Dritte wie die Klägerin, die keine Gesellschafterin mehr war, die Rückzahlung ihre r eigenkapitalersetzenden Darlehen ab diesem Zeitpunkt durchse t zen . b ) Der Klägerin stehen auch die Zinsen zu . Rückstände auf Zinsen kö n- nen geltend ge macht werden, wenn die Bindung ein es Darlehens als Eigenk a- p i talersatz entfällt (BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84; Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, ZIP 1996, 538, 540). Da die Bindung mit Inkrafttreten des MoMiG entfiel, konnten auch die Zi n sen aus der Vergangenheit geltend gemacht werden. c ) Der Beklagte könnte nach Fortsetzung des Rechtsstreits auch n icht e r- folgreich einwenden, dass die Forderung der Klägerin nach § 174 Abs. 3 Satz 1 , § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wegen eines Nachrangs nicht zur Tabelle festz u- stellen ist. Dabei kann offen bleiben, ob und inwieweit der Beklagte den Nac h- rang nach Aufnahme des Verfahrens geltend machen kann. Die Forderung ist nicht als nachrang ig zu behandeln , d a die Klägerin früher als ein Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Schuldnerin ausgeschi e- de n ist . Der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesell - schafters ist im Insolvenzverfahren allenfal ls dann als nachrangig zu behandeln, wenn er im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag 12 13 14 - 8 - ausgeschieden ist. Die Nachrangigkeit beurteilt sich nach § 39 InsO in der Fa s- sung des MoMiG , weil das Inso l venzverfahren nach dem 1. November 200 8 eröffnet wurde (Art. 103d Satz 1 EGInsO; vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, ZIP 2011, 575 Rn. 8). In der Literatur besteht im Ergebnis Einigkeit, dass ein Darlehensrüc k- zahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters nicht un abhängig vom Zeitpunkt des Ausscheidens als nac h rangig anzusehen ist und insoweit § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO entsprechend a n wendbar ist. Dabei kann dahinstehen, ob eine nach § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO nac h rangige Forderung beim Ausscheiden des Gläubigers aus der G esellschaft den Nachrang behält . § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist in diesem Fall entsprechend a n zuwenden , entweder weil der Wechsel in der Gesellschafterstellung insoweit einer Befriedigung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gleichsteh t (Habersack in Goette/Habersack , Das MoMiG in Wisse n- schaft und Praxis, 2009, Rn. 5.27 ; Habersack/Ulmer, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 46; Hirte in Uhle n bruck, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46 ) oder weil ein zeitlich unbegrenzter Nachrang gegenüber einer Person, die die persönl i- chen Voraussetzungen nicht mehr e r füllt, nicht zu rechtfertigen ist ( Gehrlein , BB 2008, 846, 850 ; Goette/Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG, 6. Aufl., Rn. 241; Kleindiek in Lu t ter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. § 64 Rn. 119; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag M o MiG §§ 32a/b a.F. Rn. 21; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Anh . Rn. 29; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, A n h . zu § 30 Rn. 31; Hk - GmbHG/Kolmann , Anh . § 30 Rn. 78; i.E. auch Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Al tmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 ) . Da im Gegensatz zum früheren Recht dem Beginn und dem Ende der Krise keine begrenzende Funktion mehr z u- kommt und das MoMiG statt dessen in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf ein zeitl i- 15 - 9 - ches Konzept umgestellt hat, ist dies auch auf die persönlichen Voraussetzu n- gen für die Nachrangigkeit zu übertragen. Dem Altgesellschafter kann es nicht zum Nachteil g e reichen, dass er trotz des Ausscheidens aus der Gesellschaft das Darlehen belassen und nicht zurückgefordert hat. Nachrangig ist die F ord e- rung danach nur, wenn der Gläubiger innerhalb der Anfechtungsfrist Gesel l- schafter war. Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dahin verstanden wird, dass bereits nach dem Wegfall der Gesellschafterste l- lung kein Gesellschaf terdarlehen mehr vor liegt. Z um Schutz vor einer Umg e- hung der Regel von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durch einen kurzfristigen Gesel l- schafterwec h sel soll dann der ausgeschiedene Gesellschafter noch für eine zeitlich begrenzte Frist der Su b ordination unterworfen w erden, wozu die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO heran gezogen wird ( so HambKomm/Lüd tke, 3. Aufl., § 39 InsO Rn. 32 ). Die Klägerin hat ihren Geschäftsanteil am 22./23. Januar 2002 und d a mit weit früh er als ein Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insol venzverfa h rens vom 15. Oktober 2010 abgetreten . Selbst wenn wegen einer bis zum Inkrafttr e- ten des MoMiG fortbestehenden Verstrickung des Darlehens der 1. N o vember 2008 der maßgebende Zeitpunkt wäre , läge er früher als ein Jahr vor dem I n- solvenzantrag . Ein Nachrang aufgrund einer Rangvereinbarung (§ 39 Abs. 2 InsO) b e- stand nicht. Der Rangrücktritt war bis 31. Dezember 2005 b e fristet. d ) Auf die Frage, ob der Geschäftsführer die Zahlung an die Klägerin seit Inkrafttreten des MoMiG nach § 64 Satz 3 GmbH G verweigern durfte, kommt es 16 17 18 19 - 10 - nach Insolvenzeröffnung nicht mehr an. Im Übrigen war die Klägerin nicht mehr Gesel l schafterin und wurde daher von der Vorschrift nicht erfasst. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG München I, Entscheidu ng vom 18.09.2007 - 9 HKO 23317/06 - OLG München, Entscheidung vom 22.12.2010 - 7 U 4960/07 -
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