BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 61/14 Verkündet am: 4. Dezember 2014 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BJagdG § 32 Abs. 2 Satz 1 § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG ist, soweit Wildschaden an Forstkulturen, die durch Ei n bringen anderer als der im Jagdbezirk vorkommenden Hauptholzarten einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, nur bei Herstellung übl icher Schutzvo r- richtungen ersetzt wird, nicht analog auf sogenannte Erstaufforstungen a n- wendbar, bei denen erstmals im Jagdbezirk ein Forstbestand geschaffen wird und deshalb keine Haup t holzart existiert. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14 - L G Neubrandenburg AG Neubrandenburg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 5. Februar 2014 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zur ückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien streiten über den Ersatz des Wildschadens an Forstkulturen auf den F lurstücken 2/11 der Flur 55 sowie 19/2 der Flur 56 in der Gemarkung F . . Die Beklagte ist Eigentümerin dieser Flurs tücke. Die se liegen im g e- meinschaftlichen Jagdbezirk " F . S . C . " . Mit V er trag vom 29. März 2004 verpachtete die Jagdgenossenschaft F . das Jagdausübungsrecht in diesem B ezirk an den Kläger. Dieser übernahm vertra g- l ich den Ersatz des Wildschadens. 1 - 3 - Im F ebruar 2009 zeigte die Beklagte der Stadt F . an, dass auf den vorbenannten Flurstücken an den dort einige Jahre zuvor auf ca. 38 Hektar angepflanzten Forstkulturen ein erheblicher Wildschaden eingetreten sei. Die Stadt F . beauftragte daraufhin den Dipl. - Forstingenieur H . mit der Aufnahme des Schadens. Nachdem dieser den Wildschaden geschätzt hatte , erlie ß die Stadt F . am 22. September 2009 einen Vorbescheid , durch den der er satzpflichtige Wildschaden für das Flurstück 2/11 der Flur 55 auf 5.600 und für das Flurstück 19/2 der Flur 56 auf 38.450 festgestellt wurde. Der Kläger hat Klage auf Feststellung erhoben, dass er entgegen dem Vorbescheid keinen Ersatz für Wildschäden zu leisten habe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht unter Aufhebung des Vorbescheids der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein A n- spruch auf Ersatz des Wildschadens zu. Denn nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG werde Wildschaden, der an Forstkulturen, welche einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt seien, weil sie von der im Jagdbezirk vorkommenden Hauptholzart 2 3 4 5 - 4 - abwichen, nicht ersetzt, wenn die Herstellung von üblichen Schutzvorrichtungen unterblieben sei. Zwar ge h e es im vorliegenden Fall u m eine Erstaufforstung in dem Gebiet. Eine Hauptholzart existiere deshalb naturgemäß nicht. A us Sinn und Zweck des Gesetzes folge aber, dass auch eine Erstaufforstung unter § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG falle. Denn die gesetzliche Regelung solle den grun d- sätzli ch ersatzpflichtigen Jagdausübungsberechtigten vor dem Risiko schützen, für Schäden haften zu müssen, die dadurch entst ünden , dass der Eigentümer besonders gefährdete Gewächs e schutzlos dem Wild preisgebe. § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG stelle auf besonders wer tvolle Gewächse ab und nehme damit den allgemeinen Rechtsgrundsatz in Bezug, dass ein Eigentümer grundsätzlich selbst die zum Schutz seine s Eigentums erforderliche n Vorrichtungen zu treffen ha be . Wenn das Gesetz bei Forstkulturen dabei auf die Hauptholzart abstelle, habe dies den G rund, dass das Wild besonders bevorzugt ihm nicht bekannte Pflanzen verbeiße, weshalb diese einem besonderen Risiko ausgesetzt seien. Dieser Gedanke lasse sich auf eine komplette Neu aufforstung zwanglos übe r- tragen. Dem Ausschluss der Ersatzverpflichtung des Jagdausübungsberechti g- ten in § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG korrespondiere hierbei eine widerlegliche Vermutung, dass entstandene Schäden auf unzureichende Schutzmaßnahmen zurückzuführen seien . Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn die Schäden ein Ausmaß erreicht hätt en, das bei einer intakten und regelmäßig kontrollierten Schutzvorrichtung nicht zu erklären sei, und die Schäden durch gewöhnlich im Jagdbezirk ansässige Tiere verursacht worden seien, zu deren Abhaltung die Schutzvorr ichtung eigentlich zu dienen bestimmt gewesen sei. De n Eigentümer treffe dann insoweit die Darlegungs - und Beweislast für das Vorhandensein ausreichende r V orrichtung en . Für das Flurstück 19/2 der Flur 56 habe die B e- klagte es unterlassen, eine ausreichende Schutzvorrichtung herzustellen ; der vorhandene Zaun sei ungenügend gewesen. Hinsichtlich des Flurstücks 2/11 - 5 - der Flur 55 sei es der Beklagten nicht gelungen, die gegen sie sprechende Vermutung einer ungenügenden Schutzvorrichtung zu widerlegen. II. D as Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entg e- gen der Auffassung des Landgerichts ist § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG auf Ers t- aufforstungen nicht anwendbar. 1. Nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG ist der Wildschaden, der an Weinbe r- gen, Gärt en, Obstgärten, Baumschulen, Alleen, einzelstehenden Bäumen, Forstkulturen, die durch Einbringen anderer als der im Jagdbezirk vorkomme n- den Hauptholzarten einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, oder Freilan d- pflanzungen von Garten - oder hochwertigen Han delsgewächsen entsteht, vo r- behaltlich abweichender - hier in nicht existiere n- der - landesrechtlicher Bestimmungen nicht zu ersetzen, wenn die Herstellung von üblichen Schutzvorrichtungen unterblieben ist, die u nter gewöhnlichen U m- ständen zur Abwendung des Schadens ausreichen. D er Gesetzgeber ist ins o- weit davon ausgegangen, dass Anlagen und Anpflanzungen der bezeichneten Art einer erhöhten Wildschadensgefahr ausgesetzt sind und deshalb einen b e- sonderen Schutz dur ch den Eigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten erfordern (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Mai 1957 - V ZR 150/55, RdL 1957, 191, 193 und Senat, Urteil vom 22. Juli 2004 - III ZR 359/03, NJW - RR 2004, 1468). a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunk t zutreffend davon ausg e- gangen, dass Erstaufforstungen in einem Jagdbezirk vom Wortlaut des Gese t- zes nicht erfasst werden. Denn wird erstmals in einem Jagdbezirk eine Forstku l- 6 7 8 - 6 - tur angepflanzt und da durch überhaupt erstmals ein Forstbestand geschaffen , e xist iert keine Hauptholzart, von der die neu eingebrachte Forstkultur abwe i- chen kann. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Vorau s- s etzungen für eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG jedoch nicht vor. a a) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält . D ie Lücke muss sich also aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsve r- fahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus mu ss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Geset z- geber geregelten Tatbestand vergleichbar sein , dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangez o- genen Norm , zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. nur BGH, U r- teile vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23 und vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32, jeweils mwN). bb ) Im vorliegenden Fall lässt sich bereits nicht feststellen, dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Die Frage des Wildschadense rsatzes an Forstkulturen gehörte zu den zentralen Themen im Gesetzgebungsverfahren zum Bundesjagdgesetz (vgl . nur Harders, Das Bundesjagdgesetz von 1952 sowie die Novellen von 1961 und 1976, S. 118; Mitzschke/Schäfer, BJagdG, 4. Aufl., Einleitung Rn. 12) . Die Wild - und Jagdschadenhaftung war ursprünglich im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt. Die einschlägige Vors chrift des § 835 BGB hatte selbst keine Ei n- schränkungen für den Wildschadensersatz vorgesehen. Nach Art. 71 Nr. 4 9 10 11 - 7 - EGBGB bliebe n freilich etwaige landes gesetz liche Vorschriften unberührt, nach denen der Wildschaden an Gärten, Obstgärten, Weinbergen, Baumsch ulen und einzelstehenden Bäu men nur bei Herstellung üblicher, unter gewöhnlichen U m- ständen zur Abwendung des Schadens ausreichender Schutzvorrichtungen zu ersetzen war. Durch das Reichsjag dgesetz vom 3. Juli 1934 (RGBl. I S. 549) wurden die vorgenannten Be stimmungen aufgehoben (§ 71 Abs. 2 Nr. 1, 2 RJagdG) und der Ausschluss von Wildschäden bei unterbliebenen Schutzvo r- richtungen einheitlich in § 47 Abs. 2 RJagdG geregelt. Diese Bestimmung en t- sprach dem früheren Art. 71 Nr. 4 EGBGB, wobei allerdings der Haft ungsau s- schluss auf Alleen, Forstkulture n und Freilandpflanzungen von Ga rten - oder hochwer tigen Handelsgewächsen ausgedehnt wurde. Der nach § 47 Abs. 2 RJa gdG einge schränk te Schutz von Forstkulturen allgemein ist vom Bundesg e- setzgeber jedoch bewusst nicht ü bernommen worden. § 34 Abs. 2 Satz 1 des E ntwurf s eines Bundes - Jagdgesetzes der Bundesregierung vom 20. Januar 1951 , der ansonsten inhaltlich mit § 47 Abs. 2 RJagdG völlig übereinstimmte, erwähnte die Forstkulturen in § 34 Abs. 2 BJagdG überhaupt nicht (vg l. BT - Drucks. Nr. 1813 S. 13 f) . Während der anschließenden Beratungen des Au s- schusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten sowie des Unterausschu s- ses Jagd setzte sich der Deutsche Jagdschutz - Verband (DJSV) dafür ein, dass der Wildschaden an Forstkult uren bei ausgebliebenen Schutzvorrichtungen des Geschädigten generell ausgeschlossen werden sollte . Zur Begründung wies der Verband darauf hin, es sei nicht einzusehen, " weshalb die Forstkulturen anders als Obstkulturen , Weingärten usw. behandelt werden so llen. In beiden Fällen handelt es sich um hochwertige Anpflanzungen, die eine unterschiedliche rech t- liche Behandlung nicht als gerechtfertigt erscheinen lassen. " Auch würden " e r- fahrungsgemäß diese frisch eingebrachten Holzarten besonders gerne verbi s- sen " ( Schreiben des DJSV vom 9. Juni 1951, Parlamentsarchiv Berlin I/358, sonstiges Material, Bl. 25; siehe auch Harders aaO S. 13 1 f ). Dem folgte der - 8 - Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten jedoch nur in dem U m- fang, wie dies später im Gesetz in § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG niedergelegt worden ist (Kurzprotokoll der 96. und 97. Sitzung vom 18. und 19. Februar 1952, Parlamentsarchiv Berlin I/358, Bl. 26) . Hierbei hat sich der Ausschuss in der Sache - was den Bezug zur Hauptholzart im Jagdbezirk anbetrifft - erken n- bar an den im Schreiben des DJSV vom 9. Juni 1951 erwähnten - in der Praxis damals häufiger vorkommenden - Fällen der Wiederaufforstung von Kahlfl ä- chen in Kieferngebieten mit Papp e ln und der Veränderung von Monokulturen durch Einbringung von Misch holzarten orientiert, hierauf aber die gesetzliche Regelung beschränkt. E rneute Bemühungen des Deutschen Jagdschutz - Verbands, Forstkulturen in weiterem Umfang der Sonderregelung in § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG zu unterstellen (Schreiben des DJSV vom 11. März 1952 an den Ausschuss, Parlamentsarchiv Berlin I/358 , sonstiges Material Bl. 29) , ha t- ten keinen Erfolg (vgl. auch Harders aaO S. 148 f ). Diese Entstehungsgeschichte verdeutlicht, dass sich der Gesetzgeber mit der Frage , ob und inwieweit Wildschäden an Forstkulturen auch bei Unte r- bleiben von ausreichenden Sicherungsmaßnahmen ersetzt werden soll , intensiv befasst hat. E r hat, obwohl Forstkulturen, das heißt junge Forstpflanzen gen e- rell für das Wild attraktiv sind, nur eine bestimmte Fallgruppe herausgegr iffen. Diese ist auch nicht dahingehend definiert worden, dass alle Forstkulturen, die - aus welchen Gründen auch immer - einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, geschützt werden müssen. Vielmehr erfasst das Gesetz nur den Fall, dass sich die erhöhte Ge fährdung aus dem Umstand ergibt, dass s ich die eing e- brachte Holzart von den bereits v orhandenen Hauptholzarten im Jagdbezirk unterscheidet und deshalb für das Wild zusätzlich attraktiv ist . Angesichts di e- ser Beschränkung können nicht andere Fallgruppen, in denen nach richterlicher Auffassung ebenfalls eine erhöhte Gefährdung vorliegen soll, im Wege der An a- 12 - 9 - logie in die gesetzliche Regelung einbezogen werden. Damit lässt sich auch nicht im Hinblick auf die tatbestandlich ander e Fallgruppe einer Erstaufforstun g eine planwidrige Regelungslücke feststellen. D em entspricht es im Übrigen , dass im Schrifttum häufig ausdrücklich darauf hingewiesen wird , dass es sich bei den von § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG erfassten Sonderkulturen um eine a b- schließende Aufzählung handel e (vgl. nur Konrad, Wildschadensersatz in g e- meinschaftlichen Jagdbezirken nach § 29 Abs. 1 BJagdG, S. 155; Mitzschke/ Schäfer aaO § 32 Rn. 2 ; Meyer - Ravenstein, Jagdrecht in Sachsen - Anhalt, 7. Aufl. § 32 BJagd, § 35 LJagdG Rn. 4 ; Pardey, Jagdrecht in Nieder sachsen, § 32 BJagdG /§ 34 NJagdG Anm. 3; Rose, Jagdr echt in Nordrhein - Westfalen, 2. Aufl., § 32 BJagdG Anm. 2; Schallenberg/Kn e meyer, Jagdrecht Nordrhein - Wes tfalen , 6. Aufl., Rn. 468 ; siehe auch AG Walsrode , RdL 199 0 , 151, 152) . b) Zu Unrecht beanstan det der Kläger im Wege einer Revisionsgegenr ü- ge , das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, welche Holza rt im " vorha n- denen Waldbestand " des Jagdbezirks als Hauptholzart anzusehen sei . Das G e- richt habe keine Feststellungen dazu getroffen, welche Bäume auf den übrigen Flächen des Jagdbezirks vorkämen. In der im Urteil eingangs in Bezug g e- nommenen Flurkarte sei aber handschriftlich vermerkt, dass sich auf einer an die Neuaufforstungen angrenzenden Teil fläche Pappeln befunden hätten. Das Landgericht ist ausweislich der Entscheidungsgründe davon ausg e- gangen, dass es sich um eine Erstaufforstung im streitgegenständlichen Jag d- bezirk handelt. Die Revision zeigt insoweit keinen erheblichen und vom Landg e- richt verfahrensfehlerhaft übergangenen Vortrag auf. Nach dem das Amtsgericht in seinem Urteil bereits darauf hinge wiesen hat , dass die streitgegenständlichen Aufforstungsflächen nicht unter § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG f al len, hat der Kl ä- ger mit der Berufung hierzu lediglich vorgetragen, " dass es sich um eine Ne u- 13 14 - 10 - au fforstung handelt, mithin um ein Einbringen von Forstkulturen auf einer Fre i- fläche. Damit handelt es sich bei jeder einzelnen Pflanze, die in den Boden ei n- gebracht wird, um eine andere als im Jag d bezirk vorkommende Hauptholzart. Dies deshalb, weil im Jagd g ebiet überhaupt keine Holzart bestanden hat! - so n- dern eben Acker. " Aufgrund dieses Vorbringens hat das Berufungsgericht den Umstand, dass in dem betreffenden Jagdbezirk keine Hauptholzart vorkommt, verfahrensfehlerfrei als unstreitig behandelt. Zwar hat der Kläger in beiden Instanz en - allerdings in anderem Zusa m- menhang - auch erwähnt , dass sich auf dem Flurstück 19/ 2 der Flur 56 neben dem dort befindlichen See ältere Pappeln befinden würden . Dies zeigt auch die jetzt mit der Revisionserwiderung in Be zug genommene Flurkarte. Der Kläger hat sich insoweit vor den Instanzgerichten aber - zu Recht - nicht darauf ber u- fen, dass es sich hierbei um eine Hauptholzart in dem streitgegenständlichen Jagdbezirk handele . Hauptholzarten sind nämlich nur die im betrof fenen Jag d- bezirk tatsächlich vorkommenden und auf einem wesentlichen Flächenteil st o- ckenden Arten; hiervon kann nicht gesprochen werden, wenn bezogen auf den gesamten Jagdbezirk eine bestimmte Holzart nur unwesentlich b eziehungswe i- se vereinzelt vorkommt ( v gl. nur OLG Hamm , AgrarR 1996, 265, 266; LG Flensburg , EJS II S. 14 Nr. 5; Leonh ardt, Jagdrecht, § 32 BJagdG Erl . 9; Lorz/ Metzger/Stöckel, Jagdrecht, 4. Aufl., § 32 BJagdG Rn. 7; Mitzschke/Schäfer aaO § 32 Rn.15; Schulz, Das Jagdrecht in Mecklenburg - Vorpo mmern, § 28 LJagdG M - V Anm. 2.2.1.2; Schuck /Stamp , BJagdG § 32 Rn. 16; Thies, Wild - und Jagdschaden, 9. Aufl., S. 28 ) . Für eine tatrichterliche Feststellung, d ass es sich bezogen auf den gesamten Jagdbezirk bei den Pappeln - die ausweislich der von der Rev isionserwiderung in Bezug genommenen Flurkarte lediglich auf einer sehr kleinen Teilfläche des Flurstücks 19/2 stehen - um einen solchen 15 - 11 - nicht unwesentlichen Baumbestand gehandelt hat, hat das Parteivorbringen keinen Anhalt geboten. 2. Nach alledem ist d a s angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuve r- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folg e- richtig - keine Feststellungen zur Höhe des entstandenen Schadens getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO); dies ist nachzuholen. Schlick Herrmann Wöstmann Seiters Reiter Vorinstanzen: AG Neubrandenburg, Entscheidung vom 25.03 .2011 - 5 C 300/09 - LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 05.02.2014 - 1 S 48/11 - 16
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