III ZR 618/16 - III. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:070917UIIIZR618.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 618/16 Verkündet am: 7. September 2017 P e l l o w s k i Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Amtlicher Lageplan BGB § 839 Abs. 1 A; BauPrüfVO NRW § 3 Abs. 3 Satz 1 a) Bei der Erstellung eines amtlichen Lageplans nach § 3 Abs. 3 Satz 1 der nor d rhein - westfälischen Verordnung über bautechnische Prüfungen vom 6. Dezember 199 5 (GV NRW S. 2018 ) handelt der Öffentlich bestellte Vermessungsing e nieur in Ausübung eines öffentlichen Amtes i.S.d. § 839 Abs. 1 BGB. b) Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 29. November 2012 (III ZR 21/12, NJW 2013, 603 Rn. 7) für das Land Berlin en tschieden hat, die Lageplanerstellung sei priva t- rechtlicher Natur, wird klargestellt, dass dies nicht für Lagepläne gilt, die gemäß § 3 Abs. 2 bis 6 der Verordnung über Bauvorlagen, bautechn i sche Nachweise und das Verfahren im Einzelnen vom 19. Oktober 200 6 (GVBl. Berlin S. 1035) für die Beurteilung von Ba u- vorhaben oder die Bearbeitung eines Bauantrags bei der Bauaufsichtsbehörde einz u- reichen sind. c) Die Abweisung einer Amtshaftungsklage wegen Eingreifens einer anderweitigen E r- satzmöglichkeit nach § 839 A dass die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Amtshaftungsa n spruchs erfüllt sind. d) Sind mehrere Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure in einer Arbeitsg e meinschaft oder Bürogemeinschaft zusa mmengeschlossen, so haftet jeder von ihnen nur insoweit, als er in seiner Eigenschaft als Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur selbständig hoheitliche Aufgaben wahrg e nommen hat. BGH, Urteil vom 7. September 2017 - III ZR 618/16 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. August 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Pohl für Recht erkannt : Auf die Revision der Klägerin wird d as Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. August 2016 aufg e- hoben, soweit die Berufung der Klägerin gegen die Klageabwe i- sung gegenüber de n Beklagten zu 2 und 3 zurück gewiesen wo r- den ist un d deren außergerichtlichen Kosten der Klägerin auferlegt w o rden sind . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrecht s- zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt d i e Beklagten wegen einer ihrem Vorbringen zufolge fehlerhafte n Abstandsflächenberechnung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin ist eine Bauträgergesellschaft und beauftragte im Juli 2008 im Zusammenhang mit v on ihr durchgeführten Baumaßnahme n den Beklagten zu 1 mit Architektenleistungen der Leistungsp hasen 1 bis 9 . Der Beklag te zu 3, 1 2 - 3 - ei n seinerzeit mit dem Beklagten zu 2 in Arbeitsgemeinschaft zusammenarbe i- ten der Ö ffentlich bestellte r Vermessungsingenieur, tei lte dem Beklagten 1 auf Anforderung die Kosten unter anderem für die Anfertigung ei nes " a mtlichen L a- ge plan zur Bauvorlage gemäß § § 2 + 3 BauPrüfVO NRW " mit . Nach Zusti m- mung der Kläge rin erstellte der Beklagte zu 3 den amtlichen La geplan zur Ba u- vorlage, dem als Anlage eine Abstandsflächenberechnung beigefügt war . Die auf Grundlage der eingereichten Bauunterlagen erteilte Baugenehmigung wu r- de im Wege der Nachbarklage mit der Begründung an gefochten, die erforderl i- chen Abstandsflächen seien unterschrit ten . Den mit der Nachbarklage verbu n- denen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung lehnte das Verwa l- tungsgericht ab; das Oberverwaltungsge richt ordnete auf die hiergegen eing e- legte Beschwerde hingegen die aufschiebende Wirkung der Klage an. Die Kl ä- gerin nahm daraufhin eine Umplanung vor und erhielt eine Nachtragsbaug e- nehmigung. Das Verwaltungsge richt ordnete auch für die hiergegen erhobene Nachbarklage die aufschiebende Wirkung an. Im Anschluss an eine daraufhin vorgenommene erneute Umplanung wurde der Kläger in eine weitere Nac h- trags b augenehmigung erteilt, die bestandskräftig wurde . Die Baumaßnahmen wurden umgesetzt. Den entstandene n Verzögerungsschaden verlangt d ie Kl ä- gerin von den Beklagten er setzt. V or dem Landgericht ist die Kl age o hne Erfolg geblieben . D as Ber u- fungsgericht hat die Klage in Bezug auf den Beklagten zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt , hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 die Klageabwe i- sung jedoch bestätigt. Mit ihrer vom Berufungsgericht in Richtung auf die Beklagten zu 2 und 3 zugelassen en Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren diesen gege n- über weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entsche i- dung, soweit sie die Beklagten zu 2 und 3 betrifft, und in diesem Um fang zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. I. S oweit für den Revisionsrechtszug noch von Bedeutung , hat das Ber u- fungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 sei jedenfalls deshalb un begründet, weil sich diese aufgrund des hoheitlichen Charakters ihrer Tätigkeit auf den Einwand der su b- sidiären Haftung berufen könnten. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Öffentlich bestellten Ve r- messungsingenieurinnen und - ingenieure in No rdrhein - Westfalen seien diese als unabhängige Träger der amtlichen Vermessungsverwaltung neben den B e- hörden als Beliehene zur Ausführung verschiedener Amtshandlungen berec h- tigt. Zu diesen Amtshandlungen zählten unter anderem die Aufgaben nach der Verordnun g über bautechnische Prüfungen und damit auch die Erstellung des in Rede stehenden Lageplans. D er Umstand, dass sich die Entlohnung nach der Kostenordnung für die Öffentlich bestellen Vermessungsingenieure/Ver - messungsingenieurinnen in Nordrhein - Westfalen richte, spreche ebenfalls g e- gen die Annahme einer privatrechtlichen Tätigkeit. 5 6 7 - 5 - II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis nicht stand. Auf der Grundlage des bisherigen Sach - und Streitstands ist nicht auszuschließen, das s ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die B e- klagten zu 2 und 3 besteht oder zumindest nur derzeit unbegründet ist. 1. Im Ausgangspunkt zu Recht allerdings ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Erstellung eines Lageplans im Zusam menhang mit der Einreichung von Bauvorlagen nach § 69 BauO NRW durch einen Öffentlich b e- stellten Vermessungsingenieur in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes erfolgt. Dementsprechend richtet sich die Haftung des Vermessungsi n- genieurs in solch en Fällen nach § 839 Abs. 1 BGB , wobei eine Überleitung auf das Land (Art. 34 Satz 1 GG) durch § 9 Abs. 4 Satz 2 der für den Streitfall noch maßgeblichen Berufsordnung für die Öffentlich bestellten Vermessungsingen i- eure/Öffentlich bestellten Vermessungsing enieurinnen in Nordrhein - Westfalen vom 15. Dezember 1992 (GV . NRW S. 524 - ÖbVermIng BO NRW; siehe jetzt § 1 Abs. 4 Halbsatz 2 des Gesetzes über die Öffentlich bestellten Verme s- sungsingenieurinnen und - ingenieure in Nordrhein - Westfalen vom 1. April 2014, G V . NRW 256 - ÖbVIG NRW) ausgeschlossen ist (vgl. zur Zulässigkeit des Ausschlusses der Haftungsüberleitung durch Gesetz z.B. Senatsurteile vom 23. April 1953 - III ZR 103/52, BGHZ 9, 289, 290 f; vom 10. Juni 1974 - III ZR 89/72, BGHZ 62, 372, 376 f; vom 30 . Oktober 1986 - III ZR 151/85, BGHZ 99, 62, 64 und vom 15. Mai 1997 - III ZR 204/96, BGHZ 135, 354, 356 mwN sowie BVerfGE 61, 149, 199 ff; BeckOGK/ Dörr , BGB , § 839 Rn. 711 f [Stand: 1. Juli 2017 ] ; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., S. 97; M üKoBGB/ Pa - pier/Shirvani, 7. Aufl., § 839 Rn. 336). Damit kann der Vermessungsingenieur 8 9 - 6 - den Geschädigten gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch auf eine anderweitig bestehende Ersatzmöglichkeit verweisen. a ) Öffentlich beste llte Vermessungsingenieure sind Träger eines öffentl i- chen Amtes ( allg. Meinung, vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1990 - I ZR 299/88, NJW - RR 1991, 363 f und Beschluss vom 14. Januar 1993 - I ZB 24/91, BGHZ 121, 126, 129; OLG Dresden, LKV 2007, 191; OLG Düsseldorf, BeckRS 2006, 11223; OLG H amm, NZBau 2006, 788, 791; KG, NVwZ - RR 1998, 102 ; Hol t- hausen, NZBau 2004, 479, 480 ; ders., NZBau 2013, 421 ; Keddo, Der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur, S. 129 ff; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 239 f ). Dies gilt auch in Nordrhein - Westfalen. Ungeachtet dessen, dass die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure einen freien Beruf ausüben, sind sie gemäß § 1 Abs. 2 ÖbVermIng BO NRW ( siehe jetzt § 1 Abs. 2 Satz 2 ÖbVIG NRW) als Organe des öffentlichen Vermessungswesens neben den B e- hörden der Vermessungs - und Katasterverwaltung zur Vornahme verschied e- ner Amtshandlungen berechtigt. Hierzu gehören unter anderem die Liege n- schaftsvermessungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ÖbVermIng BO NRW) oder die öffentl i- che Beglaubigung von Anträgen auf Vereinigung oder Teilung von Grundst ü- cken (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 ÖbVermIng BO NRW), aber auch sonstige, durch Gesetz oder Rechtsverordnung des Landes zugewiesene Aufgaben (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 ÖbVermIng BO NRW; vgl. zur aktuellen Gesetzeslage den im wesentlichen i n- haltsgleichen § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 4 und 6 ÖbVIG NRW). Für die von ihnen durchzuführenden Verwaltungsverfahren gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz (§ 9 Abs. 1 Satz 3 ÖbVermIng BO NRW; vgl. jetzt § 9 Abs. 1 ÖbVIG NRW) . Soweit die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure als Organe des Öffen t- lichen Vermessungswesens tätig werden, rich tet sich ihre Vergütung gemäß 10 11 - 7 - § 13 Abs. 1 Satz 1 ÖbVermIng BO NRW nach der Kostenordnung für die Öffentlich bestellten Vermessungsinge nieure/Vermessungsingenieurinnen in Nordrhein - Westfalen vom 21. Januar 2002 (GV. NRW S. 47 - ÖbVermIngKO NRW), wobei in § 13 Abs. 2 ÖbVermIng BO NRW bestimmt ist, dass die Ko s- tensätze für die Liegenschaftsvermessungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ÖbVermIng BO NRW) wi e die Gebührensätze für dieselben Tätigkeiten der Vermessungs - und Katasterbehörden zu bemessen sind. Die Öffentlich bestellten Vermessungsi n- genieure sind in Nordrhein - Westfalen befugt, die Gebühren durch Verwaltung s- akt festzusetzen (vgl. Keddo aaO S. 269) . Dies folgt aus § 13 Abs. 1 ÖbVermIng BO NRW, welcher für den Bereich der hoheitlichen Vermessung s- aufgaben nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ÖbVermIng BO NRW auf die ÖbVermIngKO NRW verweist und die Vorschriften der §§ 10 bis 14 und §§ 16 bis 22 d es Gebührengesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen vom 23. August 1999 (GV. NRW S. 524 - GebG NRW) für entsprechend anwendbar erklärt (zur aktuellen Rechtslage vgl. § 10 Abs. 1 und 2 ÖbVIG NRW). Neben der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben steht es d en Öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren frei, auf allen anderen Gebieten des Vermessungswesens tätig zu werden, wenn dadurch die unabhängige und e i- genverantwortliche Tätigkeit in dem Bereich ihrer öffentlichen Bestellung nach § 1 Abs. 2 ÖbVermIng BO NRW nicht beeinträchtigt wird (§ 1 Abs. 4 ÖbVermIng BO NRW; jetzt § 2 Abs. 1 und 2 ÖbVIG NRW). Möglich ist damit neben der Ausführung von Amtshandlungen auch eine Tätigkeit auf privatrech t- lichem Gebiet (vgl. OLG Düsseldorf, NJW - RR 1996, 269 sowie BeckR S 2006, 11223). Der öffentlich - rechtlich geprägte Charakter der Tätigkeit eines Öffen t- lich bestellten Vermessungsingenieurs beschränkt sich dabei auf die staatlichen Aufgaben und Kompetenzen, die der Staat als ihrer nach Natur nach zu seinem öffentlich - rec htlichen Aufgabenbereich gehörend auf diesen delegiert hat (S e- 12 - 8 - nat, Beschluss vom 29. November 2012 - III ZR 21/12, NJW 2013, 603 Rn. 6 sowie BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 aaO; KG, KGR Berlin 1998, 360, 361). b ) Das Berufungsgericht hat d ie Erstellun g eines amtlichen Lageplans nach § 3 Abs. 3 der Verordnung über bautechnische Prüfungen vom 6. Deze m- ber 1995 (GV. NRW S. 1241 - BauPrüfVO NRW ) durch einen Öffentlich bestel l- ten Vermessungsingenieur zu Recht als eine solche hoheitliche Tätigkeit ang e- sehen ( in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, NJW - RR 1996, 269 f; für das Land Berlin KG , NVwZ - RR 1998, 102 ). aa) Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines ihr anvertra u- ten öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich nach der ständigen Rechtspr e- chung des Senats danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, das s die Handlung ebenfalls noch als dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (Senat su rteile vom 4. Juni 1992 - III ZR 93/91, BGHZ 118, 304, 305; vom 22. März 2001 - III ZR 394/ 99, BGHZ 147, 169, 171; vom 15. September 2011 - III ZR 240/10, BGHZ 191, 71 Rn. 13 und vom 31. März 2016 - III ZR 70/15, NJW 20 16, 2656 Rn. 12 mwN.). Es genügt, dass seine A r- beit mit der Verwaltungstätigkeit einer Behörde auf das Engste zusammenhängt und er in diese so maßgeblich einge schaltet ist, dass seine Aufgabe geradezu einen Bestandteil der von der Behörde ausgeübten und si ch in ihrem Handeln niederschlagenden hoheitlichen Tätigkeit bildet (Senat su rteile vom 14. Mai 2009 - III ZR 86/08, BGHZ 181, 65 Rn. 18; vom 15. September 2011 aaO und 13 14 - 9 - vom 31. März 2016 aaO Rn. 13). Hierfür besteht ein gewichtiger Anhaltspunkt insbesondere dann , wenn sich die Aufgaben der tätigen Person und diejenigen des Amts überschneiden und sie zu dessen Unterstützung und Entlastung in das behördliche Verfahren einbezogen ist (vgl. Senat su rteil vom 15. September 2011 aaO Rn. 22). bb) Nach diesen Kr iterien erfolgte die Anfertigung des Lageplans mit der in Rede stehenden Darstellung der Abstandsflächen durch den Beklagten zu 3 in Ausübung eines öffentlichen Amtes. Zu den nach § 69 BauO NRW mit einem Bauantrag einzureichenden Bauvorlagen gehört na ch § 1 Abs. 1 Nr. 2 BauPrüfVO NRW der Lageplan, der gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 BauPrüfVO NRW auch die Tiefe und Breite der Abstandsflächen ausweisen muss. Dieser Lageplan muss nach § 3 Abs. 3 Satz 1 BauPrüfVO NRW ein amtlicher sein, wenn eine der in Nu mmern 1 bis 4 dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen vorliegt, was hier nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall ist. Der am t- liche Lageplan ist gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 BauPrüfVO NRW von einem Kata s- teramt oder einem Öf fentlich bestellten Vermessungsingenieur anzufertigen und mit öffentlichem Glauben zu beurkunden. Er ist zu unterscheiden von einem (einfachen) Lageplan nach § 3 Abs. 1 BauPrüfVO NRW, mit welche m sich der Antragsteller begnügen darf , wenn die Voraussetzung en des § 3 Abs. 3 Satz 1 BauPrüfVO NRW nicht erfüllt sind, und dessen Anfertigung damit auch nicht der hoheitlichen Tätigkeit eines Vermessungsingenieurs zuzurechnen ist (so auch OLG Düsseldorf, BeckRS 2006, 11223). Dass die Erstellung eines amtlichen Lageplans gemäß § 3 Abs. 3 BauPrüfVO NRW durch einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur i n 15 16 17 - 10 - Ausübung seines hoheitlichen Amts als Organ des öffentlichen Vermessung s- wesen s (§ 1 Abs. 2 ÖbVermIng BO NRW) beziehungsweise jetzt als beliehener Unternehm er (§ 1 Abs. 2 Satz 2 ÖbVIG NRW) erfolgt, ergibt sich bereits da r- aus, dass ein solcher Plan ein " amtlicher " ist, er mit öffentlichem Glauben zu beurkunden ist und er gleichermaßen von einem Katasteramt oder einem Ö f- fentlich bestellten Vermessungsingenieur erstellt werden kann, so dass deren Aufgabenkreise insoweit identisch sind. Der hoheitliche Charakter der Erste l- lung eines amtlichen Lageplans gemäß § 3 Abs. 3 BauPrüfVO NRW durch e i- nen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur wird außerdem dadurch best ä- tigt, dass ihm für die Wahrnehmung dieser Aufgabe gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 ÖbVermIngKO NRW in Verbindung mit der Tarifstelle 3.1 der Anlage " Verme s- sungsgebührentarif " zur Gebührenordnung für die Vermessungs - und Kataste r- behörden in Nordrhein - Westfalen vom 2 1. Januar 2002 (GV. NRW S. 30 - VermGebO NRW ) - ebenso wie den Vermessungs - und Katasterbehörden für die gleiche Tätigkeit - eine " Gebühr " zusteht , die er in Form eines Kosten - oder Leistungsbescheids, also eines Verwaltungsaktes nach § 35 VwVfG NRW, fes t- setzen kann (s.o. Buchst. a). Hinzu tritt schließlich , dass der amtliche Lageplan als zeichnerische Darstellung des Grundstücks und seiner Grenzverhältnisse unter anderem der Fortführung des Liegenschaftskatasters, also einer hoheitl i- chen Aufgabe , dient ( v gl. KG , NVwZ - RR 1998, 102). cc) Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 29. November 2012 (aaO Rn. 7) für das Land Berlin ausgeführt hat, die Lageplanerstellung sei priva t- rech t licher Natur, wird klar gestellt , dass dies nicht für Lagepläne gilt, die g emäß § 3 Abs. 2 bis 6 der Verordnung über Bauvorlagen, bautechnische Nachweise und das Verfahren im Einzelnen vom 19. Oktober 2006 (GVBl. S. 1035 - BauVerfVO Bln ) für die Beurteilung von Bauvorhaben oder die Bearbeitung eines Bauantrags bei der Bauaufsich tsbehörde einzureichen sind (so auch KG 18 - 11 - a a O). Nach § 3 Abs. 2 Satz 4 BauVerfVO Bln ist ein solcher Lageplan von einer Vermessungsstelle nach § 2 des Gesetzes über das Vermessungswesen in Berlin in der Fassung vom 9. Januar 1996 (GVBl. S. 56 - VermGBln) zu erste l- len. Vermessungsstellen sind gemäß § 2 Abs. 4 VermGBln die Vermessung s- behörden (§ 2 Abs. 1 VermGBln) und die Öffentlich best ellten Vermessungsi n- genieure (§ 2 Abs. 2 VermGBln). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Beruf des Öffentlich beste llten Vermessungsingenieurs vom 31. März 1987 (GVBl. S. 1333 - ÖbVI BO Bln ) ist der Öffentlich bestellte Vermessungsi n- genieur als Vermessungsstelle i m Sinne des § 2 Abs. 4 VermGBln " ein Organ des Vermessungswesens im Lande Berlin " . Wie sich aus dieser Begr ifflichkeit, vor allem aber aus § 2 Halbsatz 1 ÖbVI BO Bln, ergibt, haben die in § 1 ÖbVI BO Bln normierten Aufgaben öffentlich - rechtlichen Charakter, so dass Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure, soweit sie diese ausführen, hohei t- lich handeln. 2. Jedoch rechtfertigen die bisherigen tatri chterlichen Feststellungen ung e- achtet der grundsätzliche n Anwendbarkeit von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die in Rede stehende Tätigkeit eines Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs nicht die (endgülti ge) Klag eab weisung gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 . a) § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt nicht, dass sich der Geschädigte auf Ersatzansprüche verweisen lassen muss , die er nicht oder jedenfalls nicht in absehbarer und angemessener Zeit durchsetzen kann. Auc h weitläufige, u n- sichere oder im Ergebnis zweifelhafte Wege des Vorgehens gegen Dritte braucht er nicht einzuschlagen. Die Ausnutzung anderweitiger Ersatzmöglic h- keiten muss dem Geschädigten mithin zumutbar sein ( st. Rspr., vgl. nur S e- nat su rteile vom 5. Nov ember 1992 - III ZR 91/91, BGHZ 120, 124, 126 f; vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93, NJW - RR 1995, 248, 251 und vom 4. November 19 20 - 12 - 2010 - III ZR 32/10, NJW 2011, 1072 Rn. 38 ). Solange hierzu keine abschli e- ßenden Feststellungen möglich sind, kann eine auf § 83 9 Abs. 1 Satz 2 BGB gegründete Abweisung der Amtshaftungsklage grundsätzlich nur als " derzeit unbegründet " erfolgen (Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 33/94, NVwZ 1995, 620, 622); eine solche Klageabweisung hat lediglich vorläufigen Charakter (Sen atsurteile vom 3. Juli 1961 - III ZR 1 9 /60, BGHZ 35, 338, 340 f; vom 12. Juli 1962 - III ZR 87/61, BGHZ 37, 375, 377 ff und vom 1. Dezember 1994 aaO). S ie wird nicht auf die Vernei nung der eigentli chen haftungsausl ö- senden Voraussetzung, der schuldhaften Am tspflichtverletzung , gestützt, so n- dern auf das Fehlen eines negativen Tatbestandsmerkmals, das materiell - rechtlich das Entstehen des Anspruchs nur verhindern kann, soweit für den Ve r- letzten die Möglichkeit, anderweitig Ersatz zu verlangen, tat sächlich best eht. Dieses Merkmal verliert aber seine Wir kung , sobald und soweit feststeht, dass der Verletzte ohne sein Verschulden außer Stande ist, anderweitig Ersatz zu verlangen ( Se natsu rteil vom 12. Juli 1962 aaO S. 379 f). Zur Zumutbarkeit der Ausnutzung ein er anderweitigen Ersatzmöglichkeit fehlen bislang Feststellungen d es Berufungsgerichts. Es steht nach der Z u- rückweisung der Beschwerde des Beklagten zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil nur rechtskräftig fest, dass dieser der K lägerin dem Grunde nach auf Ersatz des geltend gemachten Schadens haftet. Dazu, ob und in welcher Höhe dieser Schadensersatzanspruch in zumutbarer Weise realisiert werden kann, fehlen bisher Vortrag der Parteien und tatrichterliche Feststellungen. Diese si nd - nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen - nachzuholen. b ) Sofern nicht im neuen Berufungsverfahren positiv da von auszugehen sein wird, dass die Klägerin über eine zumutbare anderweitige Ersatzmöglic h- 21 22 - 13 - keit verfügt und die Klage bereits aus dies em Grunde endgültig abzuweisen ist, werden Feststellungen auch zu den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs zu treffen sein. aa) Steht fest , dass die gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach b e- stehende Schadenser satzforderung ni cht zumutbar zu realisieren ist , so dass § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zum Tragen kommt, ist der Amtshaftungsa n- spruch nur begründet, wenn die Voraussetzungen des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sind. Kann hingegen nicht abschlie ßend be urteilt werden , ob di e ande r- weitige Ersatzmöglichkeit gegeben ist, setzt die dann in Betracht kommende Klageab weisung als " derzeit unbegründet " ebenfalls voraus, dass die Klage nicht an einem anderen Tatbestandsmerkmal scheitert. Denn die Rechtskraft eines die Klage als " derze it unb egründet " abweisenden Urteils steht einer ne u- en Amtshaftung s klage nicht entg egen, wenn der Versuch des Geschädigten , auf andere Weise Ersatz zu erlangen, zwischenzeitlich misslungen ist ( Senat s- u rteile vom 3. Juli 1961 aaO S. 340 f und vom 12. Juli 19 62 aaO S. 377 f sowie BGH, Urteile vom 9. Juli 1963 - VI ZR 304/62, VersR 1963, 1169, 1170 und vom 22. Februar 1973 - VI ZR 2/72, VersR 1973, 443, 444 ; Papier/Shirvani aaO Rn. 320 ). Eine hierauf gestützte neue Klage ist zulässig, wenn sich aus den Entschei dungsgründen des Urteils im Vorprozess ergibt, dass der Anspruch gerade und allein wegen des möglichen anderweitigen Ersatzes - also einzig wegen Fehlens eines negativen Tatbestandsmerkmals - abgewiesen worden ist (vgl. Senat su rteil vom 3. Juli 1961 aaO S. 341) und die Abweisung somit nur vorläufigen Charakter hat. Bleiben hierbei die übrigen Anspruchsvoraussetzu n- gen offen, bilden sie keinen Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entsche i- dungssatz es und sind in einem Folgeprozess der erneuten rechtlichen Würd i- gung zugänglich. Hieraus ergibt sich, dass ein Beklagter durch ein Urteil b e- schwert ist , wen n er die endgültige Klageabweisung erstre bt , der Klagea n- 23 - 14 - spruch je doch nur als derzeit unbegrün det abgewiesen wird (Senatsbeschluss vom 25. Juni 2015 - III ZR 333/1 4, juris Rn. 2 zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242 , 244). Er kann daher mit einem Rechtsmittel einen weitergehen den, für ihn günstigeren Prozesserfolg - die endgültige Klageabweisung - anstreben. Wenn seine Rügen bezüglich der sonstigen Haftungsvoraussetzun gen erheblich sind , sind die bi s- lang insoweit fehlenden Feststellun gen nachzuholen (vgl. BGH , Urteil vom 23. August 2006 - XII ZR 26/04, NJW 2006, 3561 Rn. 18 ff ). Hieraus folgt wi e- derum, dass di e entsprechenden Feststellungen vorrangig zu treffen sind, bevor eine Klageabweisung als derzeit unbegründet erfolgt. bb) Das Berufungsgericht hat bislang keine ausreichenden Feststellu n- gen zu einer schuldhaften Amtspflichtverletzung d er Beklagten zu 2 und 3 g e- troffen. Zwar hat es ausgeführt, d er Beklagte zu 3 habe neben dem Beklagten zu 1 eine Verantwortung für die richtige Berechnung der Abstandsflächen g e- habt. Dem ist aber schon deshalb keine abschließende Würdigung der Vorau s- setzungen des § 839 Abs . 1 Satz 1 BGB zu entnehmen, weil im Obersatz der Nummer II 1 des Berufungsurteils die Abweisung der Klage darauf gestützt wurde , dass diese " j edenfalls " unbegründet sei, da die Beklagten zu 2 und 3 " gemäß Art. 34 GG , § 839 BGB " nur subsidiär hafte te n. cc) Entgegen de r in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geä u- ßerten Gegenrüge des Prozessbevollmächtigten de r B eklagten zu 2 und 3 scheitert ein gegen sie gerichteter Amtshaftungsanspruch der Klägerin nicht bereits daran, dass unter Berücksichtigung der sogenannten Kollegialgericht s- richtlinie vom fehlenden Verschu lden der Beklag ten auszugehen ist, weil das mit drei Berufsrichtern besetz te Verwaltungsgericht die Abstandsflächenb e- rechnun g im Zusammenhang mit seiner Entscheidung über den mit der Nac h- 24 25 - 15 - bark lage verbundenen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung für zutreffend gehalten hat. Nach der " Kollegialgerichtsrichtlinie " trifft einen Bea m- ten zwar in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskund i- gen (Berufsrichtern) besetztes Ko llegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (st . Senatsrechtsprechung, s iehe nur Senatsurteile vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84, BGHZ 97, 97, 107; vom 21. Dezem ber 1989 - III ZR 92/89, j uris Rn. 5 und vom 16. O ktober 1997 - II I ZR 23/96, NJW 19 9 8, 751, 752). Die Richtlinie erfasst jedoch nicht Entscheidungen , die im summarischen Verfahren ergehen, weil in diesen ein ge genüber der eigenen Prüfpflicht des Beamten reduzier ter Prüfungsmaß stab gilt (siehe Senatsurteile vom 20. Febru ar 1992 - III ZR 188/90, BGHZ 117, 240, 250 und vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 372 ). Der von den Beklagten zu 2 und 3 in Bezug genommene verwaltungsgerichtliche Beschluss ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutz es und damit in eine m summarischen Verfahren e r- gangen , so dass die " Kollegialgerichtsrichtlinie " im Streitfall nicht zur Anwe n- dung kommen kann. 3. D er Rechtsauffassung der K läger in , § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB führe auch im Falle einer Qualifizierung der Tätigkeit des Beklagt en zu 3 als hoheit lich nicht zur Abweisung der gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichteten Klage, weil das Verweisungsprivileg im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Schuldverhäl t- nisses nicht anwendbar sei und zwischen den Parteien eine solche Beziehung bes tanden habe, vermag der Senat ebenfalls nicht zu folgen . Im Ausgangspunkt trifft es zwar zu , dass der Senat im Bereich der " v e r- waltungsrechtlichen Schuldverhältnisse " die Anwendbarkeit des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der öffentlich - rechtli chen Verwahr ung und Treuhand sowie bei den öffentlich - rechtlichen Benutzungs - und Leistungsverhältnissen verneint hat 26 27 - 16 - ( siehe dazu Sena t surteil vom 20. November 1980 - III ZR 122/79, BGHZ 79, 26, 27 f mwN ). Zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2 und 3 ist allerdi ngs kein verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis zustande gekommen . D ie sin n- gemäße Anwendung des vertraglichen Schuldrechts als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken auch auf öffentlich - rechtliche Verhältnisse setzt nach der g e- festigten Senatsrechtsprechung voraus, dass ein besonders enges Verhältnis des Einzelnen zum Staat oder zur Verwaltung begründet worden ist und ma n- gels ausdrücklicher Regelung ein Bedürfnis für eine angemessene Verteilung der Verantwortung innerhalb des öffentlichen Rechts besteht (z.B. Senatsurteile vom 9. Juli 1956 - III ZR 320/54, BGHZ 21, 214, 218 f ; vom 23. Februar 2006 - III ZR 164/05, BGHZ 166, 268 Rn. 17; vom 14. Dezem ber 2006 - III ZR 303/05, NJW 2007, 1061 Rn. 9 ; vom 11. Januar 2007 - III ZR 294/05, NJW - RR 2007, 457 Rn. 9 und vom 13. Ok tober 2011 - III ZR 126/10, BGHZ 191, 173 Rn. 20 ; s. auch Ossenbühl /Cornils aaO S. 431 ff ). Beide Kriterien sind hier nicht erfüllt . We der wird durch das Ansuchen an einen Öffentlich bestellten Verme s- sungsingenieur, einen amtlichen Lageplan zu er stellen, eine besondere Nähe - beziehung zum Auftraggeber begründet, noch ergibt sich angesichts der best e- henden detaillierten gesetzlichen Regelungen (vgl. insbesondere §§ 9 , 10 und 13 ÖbVermIng BO NRW , zum aktuellen Recht §§ 9 und 10 ÖbVIG NRW ) ein Bedürfn is nach einer angemessene n Verteilung der Verantwortung. 4. a) Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zur Passivlegitimation des Beklagten zu 2 nachzuholen haben. Den in Rede stehenden amtlichen Lageplan hat nicht er, sond e rn der Beklagte zu 3 unte r- schrieben und mit seinem persönlichen Dienstsiegel versehen . Hierfür haftet der Beklag te zu 2 nicht mit . Vielmehr kann ihn eine haftungsrechtlich bedeu t- same (Mit - )Verantwortu ng nur insoweit treffen, als er in seiner Eigenschaft al s Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur selbständig Aufgaben wahrgeno m- 28 - 17 - men hat. Eine Mithaftung für etwaige Fehler des Beklagten zu 3 nach den Grundsätzen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wie sie die K lägerin a n- nimmt und das Beru fungsgericht ansch einend erwogen hat , kommt nicht in B e- tracht, obgleich die Beklagten zu 2 und 3 im maßgeblichen Zeitraum eine A r- beitsgemeinschaft gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 ÖbVermIng BO NRW (vgl. jetzt § 13 ÖbVIG NRW) bildeten. Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure dürfen sich nach dem zwe i- ten Halbsatz dieser Bestimmung zu einer Arbeitsgemeinschaft nur zusamme n- schließen, wenn rechtlich und wirtschaftlich die eigenverantwortliche Beruf s- ausübung des Einzelnen gewahrt bleibt . Damit ist eine Haftung analog § 128 HGB (sie he zur entsprechenden Anwendbarkeit dieser Bestim m ung auf die G e- sellschaft bürgerlichen Rechts z.B. BGH, Urteile vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 14 6 , 341, 358 und vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 23) unvereinbar. § 6 Abs. 3 Satz 1 H albsatz 2 ÖbVermIng BO NRW ist Folge der in § 9 Abs. 1 Satz 1 ÖbVermIng BO NRW ( siehe jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1 ÖbVIG NRW ) kodifizierten Pflicht des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs, sei nen Beruf selbständig und eigenverantwortlich ausz uüben . Charakteristisch für das den Öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren oblie gende hoheitliche Amt ist die Unvereinbarkeit mit der Abhängigkeit von Dritten. I nsoweit ist das Amt des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs vergleichbar mit dem des N o- tars ( Keddo aaO S. 230 ff) , welches ebenfalls nur einer individuellen Person als öffentlichem Amtsträger übertragen wird . A uch Berufsverbindungen zwischen Nota ren nach § 9 Abs. 3 BNotO sind - wie in § 6 Abs. 3 Satz 1 ÖbVermIng BO NRW beziehungsweise § 13 ÖbVIG NRW für Öffentlich bestellte Vermessung s- ingenieure bestimmt - nur zulässig, soweit die persönliche und eigenverantwor t- 29 30 - 18 - liche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilich keit des Notars nicht beei n- trächtigt werden . Dem entsprechend richtet sic h das Ansuchen um eine Amtstätigkeit stets an den einzelnen Amtsträger persönlich (zum Notaramt Baumann in Eylmann/ Vaasen , BNotO / Beur k G, 4. Aufl., § 9 BNotO Rn. 9; Görk in Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 9 Rn. 2; Sandkühler in Arndt/ Lerch/Sandkühler, BNotO, 8. Aufl., § 19 Rn. 15 ; Diehn/Sandkühler , BNotO, § 19 Rn. 9 ). Damit korrespo n- diert, dass die Haftungsverantwortung allein bei diesem Amtsträger verbleibt (vgl. Keddo aaO S. 187, 230 f). Dies ist im Bereich der Notarhaftung unbestri t- ten ( BayObLGZ 198 0, 317, 320 f; Sandkühler in Arndt/Lerch/ Sandkühler aaO; Schramm in Schippel/Bracker aaO § 19 Rn. 164; zur Ausnahme bei Überla s- sung eines Geschäfts an einen Notarassessor zur selbständigen Erledigung siehe § 19 Abs. 2 Satz 2 BNotO). Für Öffentlich bestellt e Vermessungsingen i- eure gilt nichts anderes, da ihr Amt in Bezug auf die persönliche und unabhä n- g ige Amtsführung mit dem des Notars strukturell vergleichbar ist. b) Für eine mögliche Haftung auch des Beklagten zu 2 nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt e s damit entscheidend da rauf an, ob er im Zusammenhang mit der dem Vortrag der Klägerin zufolge unzutreffenden Abstandsflächenb e- rechnung abgrenzbare Tätigkeiten eigenverantwortlich vorgenommen hat . Die Klägerin hat, wenn auch nicht unter Angabe von Ein zelheiten, b e- hauptet, auch der Beklagte zu 2 habe im Rahmen des in Rede stehenden Ba u- vorhabens Arbeiten ausgeführt. Im neuen Verf ahren besteht Gelegenheit für die Parteien, hierzu unter Berücksichtigung der vorstehenden Maßstäbe näher vo r- zutragen. 31 32 33 - 19 - 5. D a die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Pohl Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 31.07.2015 - 17 O 277/12 - O LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2016 - I - 21 U 174/15 - 34

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