BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 62/04 Verk374ndet am: 13. Februar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 531 Abs. 2, 592; HGB 247 230; GmbHG 247 30 a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitaler-haltungsregeln wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverh344ltnisses hinsichtlich sei-ner verm366gensm344337igen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Best344tigung von BGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erf374llt ist, kann das Revisi-onsgericht nur eingeschr344nkt 374berpr374fen. b) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine in-solvenzrechtliche 334berschuldung vorliegt, k366nnen die Gesellschafter aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Ma337nahmen zu ergreifen, um stille Reserven aufzul366sen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters ohne Verletzung des 247 30 GmbHG erf374llt werden kann. BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und unter Zur374ckweisung der Re-vision der Kl344ger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammer-gerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als der Klage stattgegeben worden ist. Die Berufungen der Kl344ger gegen die Urteile der Kammer f374r Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2002 werden mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Klagen als zur Zeit unbegr374ndet abgewiesen werden. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kl344ger nach Ma337gabe ihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die 32 Kl344ger bzw. ihre Rechtsvorg344nger waren als stille Gesellschafter an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Aus374bung ihrer Rechte gegen374ber der Gesch344ftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in dem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung bestimmte Gesch344ftsf374hrungsma337nahmen abh344ngig waren. Die stillen Gesell-schaftsvertr344ge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa acht Jahren gek374ndigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte ein Schiedsgutachter die H366he des Guthabens feststellen. Die Beklagte k374ndigte s344mtliche stillen Gesellschaftsvertr344ge zum 31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei urspr374nglich 49 - stillen Gesell-schaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Verm366gens auf 330.843,76 200 und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt 258.271,58 200 fest. Die Kl344ger - die Kl344ger zu 31 und 32 als Erbengemein-schaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbetr344ge errechnet und mit der Klage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf berufen, nach 247 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung ver-pflichtet zu sein. 2 Nach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden sp344ter zu-sammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammer-gericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Be-z374glich der 374brigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegr374ndet abge- 3 - 4 - wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Re-visionen der Kl344ger und der Beklagten. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt unter teilweiser Auf-hebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckweisung der Berufungen der Kl344-ger, allerdings mit der Ma337gabe, dass die Klagen nicht als unzul344ssig, sondern als zurzeit unbegr374ndet abgewiesen werden. Die Revision der Kl344ger hat dage-gen keinen Erfolg. 4 Die Kl344ger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Ge-sellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gem344337 Nr. 11.1 und 11.10 der Vertr344ge 374ber die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden I - III). Diese Anspr374che sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung gegen 247 30 Abs. 1 GmbHG versto337en w374rde (dazu IV). Das f374hrt zu einer Ab-weisung der Klage als zurzeit unbegr374ndet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die einer Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kl344ger entgegen stehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist derzeit nicht zu entscheiden (V). 5 I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kl344ger - und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesell-schaft b374rgerlichen Rechts "Innengesellschaft der atypischen stillen Gesell-schafter der F. GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils In- 6 - 5 - haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinanderset-zungsguthabens aus den gek374ndigten stillen Gesellschaftsvertr344gen sind. 1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgef374hrt: Zwar h344tten die Kl344ger des Verfahrens 90 O 148/02 schrifts344tzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Aus-scheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck die gemeinsame Durchsetzung ihrer Anspr374che auf vertragsgerechte Abfin-dung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abger374ckt. Es best374nden auch keine zureichenden Anhaltspunkte f374r die Annahme, dass nur die Gesellschaft klagebefugt sei. 7 2. Diese Auffassung h344lt den Angriffen der Revision der Beklagten im Ergebnis stand. 8 Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tats344chlich als In-nengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsverm366gen gebildet wor-den ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kl344ger ihre Anspr374che auf Zahlung des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben. Nur dann w344re die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage w344re schon mangels Aktivlegitimation der Kl344ger abzuweisen. 9 Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen ver-mocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach dem urspr374nglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame Aus374bung" der Rechte der stillen Gesellschafter gegen374ber der Beklagten. Die Zahlungsanspr374che der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten daf374r nicht in die GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als zwei Personen als stille Gesellschafter am Verm366gen der Beklagten beteiligt 10 - 6 - waren. Wenn dann nach der K374ndigung aller stillen Gesellschaftsverh344ltnisse durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegr374ndet worden ist, spricht nichts daf374r, dass die Gesellschafter den urspr374nglichen Zu-schnitt der Gesellschaft ge344ndert und ihre Anspr374che gegen die Beklagte an die GbR abgetreten haben k366nnten. II. Unbegr374ndet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kl344ger zum K374ndi-gungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die in dem Berufungsurteil genannte H366he gehabt h344tten. 11 1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgef374hrt: Die Gesellschafterstellung der Kl344ger ergebe sich schon aus der Aufz344hlung in dem Schiedsgutachten. Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kl344ger zu 13, 15 und 24 seien durch im zweiten Rechtszug 374berreichte Urkunden ausger344umt worden. Die H366he der jeweiligen Beteiligung sei den K374ndigungsschreiben der Beklagten zu entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorge-legt worden seien. Lediglich f374r den Kl344ger zu 29 sei kein K374ndigungsschreiben 374bermittelt worden. Daf374r habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich die H366he seiner Einlage ergebe. Im 334brigen k366nnten die Gesellschafterstellung und die H366he der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgeleg-ten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte daf374r, dass sich in der Folgezeit insoweit etwas ge344ndert habe, best374nden nicht. 12 - 7 - 13 2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen d374rfen. Dem ist nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen 247 531 Abs. 2 ZPO versto337ende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungs-mittel mit der Revision nicht ger374gt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141, 142; ebenso f374r eine unter Versto337 gegen 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. M344rz 2005 - VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Ber374cksichtigung der im Schrifttum erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. 247 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung ber374ck-sichtigt, kann das Ziel des 247 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehler-kontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschr344n-ken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmef344llen zu ber374cksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr er-reicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des gesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags aus Rechtsgr374nden nicht ber374cksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachtr344g-lich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden. 14 b) Erfolglos bleibt auch die R374ge der Revision der Beklagten, das Beru-fungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kl344ger zu 31 und 32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts 15 - 8 - der von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel k366nne das nicht als bewiesen angesehen werden, und insbesondere reiche daf374r die K374ndigungserkl344rung der Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus. Im Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des 247 592 ZPO sind vielmehr be-reits dann erf374llt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden f374r das Gericht aus-reicht, um im Wege der freien Beweisw374rdigung nach 247 286 ZPO den von dem Kl344ger behaupteten Sachverhalt feststellen zu k366nnen (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Beru-fungsgericht hat unter Ber374cksichtigung der vorgelegten Urkunden die 334ber-zeugung gewonnen, dass die Kl344ger zu 31 und 32 mit einer Einlage von 700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgr374nden nichts einzu-wenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf. 16 III. Damit haben die Kl344ger gem344337 Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesell-schaftsvertr344ge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungs-guthabens, das "dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten Wert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht". 17 Die H366he dieser Anspr374che ergibt sich gem344337 Nr. 11.8 der Gesell-schaftsvertr344ge aus dem f374r beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des Rechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002. 18 1. Danach betr344gt das Auseinandersetzungsguthaben f374r die Kl344ger ins-gesamt 258.271,58 200. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten nicht darauf an, ob die Kl344ger nach Nr. 11.9 der Gesellschafts-vertr344ge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der 19 - 9 - Text des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derar-tige Nachschusspflicht ausdr374cklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der von den Kl344gern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der Auseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der Schiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Be-klagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich. 2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schieds-gutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die ein-zelnen Kl344ger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und so die den einzelnen Kl344gern jeweils zustehenden Betr344ge errechnet. Die Revi-sion der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungs-gericht - anders als das Landgericht - die H366he der Einlagen aller Kl344ger fest-gestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung der Gesamtabfindung auf die einzelnen Kl344ger selbst nachholen. Dass ihm da-bei ein Fehler unterlaufen w344re, zeigt die Revision nicht auf. 20 IV. Begr374ndet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten Rate der Auseinandersetzungsguthaben versto337e nicht gegen 247 30 GmbHG. Dementsprechend ist die Revision der Kl344ger, die 247 30 GmbHG grunds344tzlich f374r nicht anwendbar h344lt und deshalb die von dem Berufungsgericht angenom-mene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als feh-lerhaft r374gt, unbegr374ndet. 21 - 10 - 22 1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgef374hrt: Das Verbot des 247 30 GmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kl344ger nach der Ausgestal-tung der stillen Gesellschaftsvertr344ge die Geschicke der Beklagten in einem Ma337e h344tten mitbestimmen k366nnen, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraus-setzungen des 247 30 GmbHG seien jedoch nur f374r die zweite, dritte und vierte, nicht dagegen auch f374r die erste, Mitte 1996 f344llig gewordene Rate der Abfin-dungszahlungen erf374llt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgef374hrt. Dennoch habe keine Unterbilanz bestanden. Es seien n344mlich drei von dem gesch344ftsf374hrenden Ge-sellschafter der Beklagten gew344hrte Darlehen passiviert worden, obwohl f374r zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit seien n344mlich qualifizierte Rangr374cktritte erkl344rt worden. Dabei handele es sich um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im 334brigen spreche nichts daf374r, dass die Beklagte Mitte 1996 374berschuldet oder kreditunw374rdig gewesen sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegen374ber einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufge-wiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der m374ndli-chen Verhandlung beseitigt worden sei, k366nne nicht angenommen werden. 2. Diese Ausf374hrungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in al-len Punkten stand. 23 a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kl344ger allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kl344ger als stille Gesellschafter sei 247 30 GmbHG analog anwendbar. 24 - 11 - Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverh344ltnisses hinsichtlich seiner verm366gensm344337igen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso f374r die KG Sen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille Gesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der im Innenverh344ltnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschaf-ter tr344gt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung f374r die Erhaltung des den Gl344ubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es die Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch 247 30 GmbHG gebunden. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungs-guthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das Verm366gen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken w374rde. Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage mit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erf374llt sind, ist eine Frage tatrichterlicher W374rdigung. Das Revisionsgericht kann nur 374berpr374fen, ob der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend ber374cksichtigt und die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser 334berpr374fung h344lt das angefochtene Urteil stand. 25 Nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesell-schaftsvertr344gen sind die stillen Gesellschafter 374ber einen - mehrheitlich von ihnen beherrschten - Beirat an der Gesch344ftsf374hrung der Beklagten beteiligt. 26 - 12 - Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bed374r-fen im Einzelnen aufgef374hrte, den Rahmen der laufenden Verwaltung 374ber-schreitende Gesch344fte, wie etwa Grundst374cksgesch344fte, B374rgschaften 374ber 500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Gesch344ftsf374hrern. Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgesch344fte seiner Zustimmung unterwer-fen. Die von der Gesch344ftsf374hrung der Beklagten j344hrlich zu erstellenden In-vestitions-, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen m374ssen dem Beirat zur Ge-nehmigung vorgelegt werden. Von diesen Pl344nen darf nur mit Genehmigung des Beirats abgewichen werden. Verm366gensm344337ig sind die stillen Gesellschaf-ter anteilm344337ig an dem gesamten Verm366gen der Beklagten beteiligt. Von dem bilanzierten Jahres374berschuss steht ihnen die H344lfte zu. Einen Fehlbetrag ha-ben sie nach dem Verh344ltnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Ka-pital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsvertr344ge von der Beklagten ohne Angabe von Gr374nden gek374ndigt werden k366nnen, f344llt demge-gen374ber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche K374ndigung erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren m366glich. Zum anderen gibt es auch innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter "hinausge-k374ndigt" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03 und II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne dass sich dadurch an seiner Verantwortung f374r die Erhaltung des Haftungs-fonds der Gesellschaft etwas 344ndern w374rde. b) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die erste Rate der Abfindungszahlungen k366nne ausgezahlt werden, ohne dass da-durch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde. 27 Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresab-schl374sse der Beklagten bez374glich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi- 28 - 13 - lanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschl374sse waren zum Zeitpunkt des Schlusses der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht erstellt - s344mtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Da-mit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des 247 30 GmbHG vor. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangr374ck-tritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist. Ob eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen 247 30 Abs. 1 GmbHG verst366337t, ist anhand einer nach 247 42 GmbHG, 247247 242 ff. HGB zu fortgef374hrten Buchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten gegen374ber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des 247 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar 1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt f374r Verbindlichkeiten gegen374ber Gesellschaftern, die einen Rangr374cktritt erkl344rt haben. Lediglich in der nach 247 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, 247 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden 334ber-schuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangr374cktritt versehene Verbindlichkeit nicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.). 29 Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalr374cklage gem344337 247 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -, wenn der Gesellschafter-Gl344ubiger in der R374cktrittserkl344rung klarstellt, dass er mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung s344mtlicher Gesellschafts-gl344ubiger, sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlager374ckgew344hranspr374chen seiner Mitgesellschafter be- 30 - 14 - r374cksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben. Denn eine solche Erkl344rung hat der gesch344ftsf374hrende Alleingesellschafter der Beklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erkl344rung vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte der 374brigen Gl344ubiger zur374cktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liqui-dations374berschuss beglichen werden sollen", reicht daf374r nicht aus. Das Beru-fungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine Stufe mit den Abfindungsanspr374chen der stillen Gesellschafter stellen wollte. Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklag-ten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter "Ei-genkapital", die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter "Verbindlichkeiten" verbucht worden sind. c) Dem damit aus 247 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot steht 247 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen. 31 Danach gelten die Regeln 374ber den Eigenkapitalersatz nicht f374r einen nicht gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der 247247 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungs-regeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und beg374nstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung seines Gesellschaftsverh344ltnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt ist. Dennoch greift 247 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht es bei den Einlagen der Kl344ger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverh344ltnisses Eigen-kapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleich-terungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998 32 - 15 - in das Gesetz eingef374gt worden ist, nicht f374r Altf344lle (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, ZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kl344ger, deren stille Gesellschaftsverh344ltnisse schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwen-dungsbereich der Norm. d) Das Auszahlungsverbot des 247 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass die Klage als zurzeit unbegr374ndet abzuweisen ist. 33 Die Revision der Kl344ger meint dagegen, der Klage sei dennoch statt-zugeben und die Einrede aus 247 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach 247 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. 34 Mit der Vollstreckungsgegenklage k366nnen gem344337 247 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gr374nden beruhen, die erst nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung, in der die Einwendung sp344testens h344tte geltend gemacht werden m374ssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden k366nnen (BGHZ 131, 82, 83). Damit w344re die Einwendung des Zahlungsverbots aus 247 30 GmbHG im Rah-men einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu ber374cksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Kl344ger, sich von der Beklagten 374ber die weitere bilanzielle Entwick-lung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsanspr374che erneut geltend zu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. 35 V. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin: 36 - 16 - 37 Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den stillen Gesellschaftsverh344ltnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumut-bare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Kl344-ger zu erm366glichen. Dazu kann auch geh366ren, Ma337nahmen zu ergreifen, um die - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der 334berschuldungsbilanz auszu-weisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliqui-dation des Gesch344ftsbetriebs erfolgen. Sollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Ge-sch344ftst344tigkeit abzubauen, w344hrend sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vor-gelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangr374cktritte der Gl344ubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v. 3.925.704,01 200 und 2.000.000,00 200 sowie der stillen Reserven nicht 374berschul-det und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kl344ger auf die Durchf374hrung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven 38 - 17 - bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzu-g344nge unabh344ngig von den mit Rangr374cktritt versehenen Gl344ubigerforderungen die Unterbilanz beseitigen. Die Kl344ger haben einen Anspruch gegen die Beklag-te auf Erteilung entsprechender Ausk374nfte. Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -
Full & Egal Universal Law Academy