BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 62/06 Verk374ndet am: 9. Juli 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja "Lurgi" AktG 247247 27, 52, 62, 183; BGB 247247 812, 818; ZPO 247247 592 ff. a) Eine verdeckte gemischte Sacheinlage (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 176/05, ZIP 2007, 178) liegt auch dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft innerhalb der Zweijahresfrist des 247 52 Abs. 1 AktG im Zusammenhang mit einer Barkapita-lerh366hung ein Austauschgesch344ft mit dem Zeichner der neuen Aktien schlie337t und das vereinbarte Entgelt den Betrag seiner Einlageverpflichtung (oder auch das Vo-lumen der Kapitalerh366hung) um ein Vielfaches 374bersteigt. b) Das gem344337 247 183 Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksame Austauschgesch344ft ist, soweit nicht dingliche Anspr374che des Inferenten (247247 985, 894 BGB) eingreifen (vgl. BGHZ 155, 329), nach Bereicherungsrecht (247247 812, 818 BGB) unter Saldierung der beider-seitigen Bereicherungsanspr374che r374ckabzuwickeln. Das gilt auch im Insolvenzver-fahren der Gesellschaft jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des sinngem344337 anzuwendenden 247 94 InsO vorliegen. c) Ein aktienrechtlicher R374ckforderungsanspruch der Gesellschaft gem344337 247 62 AktG besteht weder in den F344llen der 247247 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG noch im Fall der Unwirksamkeit eines Nachgr374ndungsgesch344fts gem344337 247 52 Abs. 1 AktG. Unber374hrt bleibt der Anspruch der Gesellschaft auf (erneute) Zahlung des Ausgabe-betrages der Aktien gem344337 247247 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 Satz 3 AktG. d) Auch im Urkundenprozess (247247 592 ff. ZPO) k366nnen die Gesellschaft oder ihr Insol-venzverwalter nicht ohne weiteres das aufgrund des unwirksamen Austauschge-sch344fts Geleistete zur374ckfordern, sondern nur einen Anspruch auf den nach Saldie-rung verbleibenden 334berschuss geltend machen und m374ssen daher einen entspre-chenden Saldo - unter Beachtung ihrer prozessualen Wahrheitspflicht (247 138 ZPO) - darlegen. BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR 62/06 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 9. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar 2006 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die au-337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 - sowie insoweit aufgehoben, als die Berufung des Kl344gers im Verh344ltnis zu der Beklagten zu 1 zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, soweit dar374ber nachstehend nicht erkannt ist - an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger tr344gt die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 im Revisionsverfahren. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter des Verm366gens der Po. 2000 AG (nachfolgend: Schuldnerin), die im Oktober 1996 von dem damaligen Alleinakti-on344r Dr. P. (nachfolgend: Dr. P.) mit einem Grundkapital von 100.000,00 DM gegr374ndet und im Juni 1997 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Gegenstand ihres Unternehmens war ein neuartiges Verfahren zum Recycling von Altteppichb366den. Zwecks Realisierung dieses Projekts stand Dr. P. in Verhandlungen mit Unternehmen des Metallgesellschaftskonzerns (nunmehr G. Group) 374ber die Errichtung einer entsprechenden Recyc-ling-Anlage. Angestrebt war, das Projekt teils aus 366ffentlichen Mitteln des Lan-des Brandenburg, teils aus Kreditmitteln der Landesbank He. (nachfolgend: HeLaBa) zu finanzieren. Die ma337geblich von der HeLaBa be-stimmten Verhandlungen f374hrten am 8. Juli 1998 zum Abschluss eines umfang-reichen Vertragswerks, der sog. Term Sheet-Finanzierungsbedingungen (nach-stehend: TSF), welche die HeLaBa als Kreditgeberin und die Schuldnerin als Kreditnehmerin unterzeichneten. Als weitere Beteiligte au337erhalb des Kredit-verh344ltnisses unterzeichneten Dr. P. sowie drei zum Metallgesellschaftskonzern geh366rende Unternehmen, n344mlich die LLE-GmbH (Rechtsvorg344ngerin der Be-klagten zu 1), die Beklagte zu 3 und die Beklagte zu 2. In dem Vertrag stellte die HeLaBa eine Kreditgew344hrung in H366he von 220 Mio. DM f374r die Errichtung der Anlage unter der Bedingung in Aussicht, dass die LLE und die Beklagte zu 3 auf dem Wege einer Kapitalerh366hung der Schuldnerin um 33.150,00 DM mit insgesamt 24,9 % an der Schuldnerin beteiligt werden. Beide verpflichteten sich gesamtschuldnerisch, die neuen Aktien zum Preis von 33.150,00 DM zu-z374glich eines Agios von 2 Mio. DM zu 374bernehmen und der Schuldnerin diese Gelder bis zum 31. Juli 1998 zur Verf374gung zu stellen. Zus344tzlich verpflichteten sich Dr. P. und die Beklagte zu 2 zu weiteren Finanzierungshilfen gegen374ber der Schuldnerin. Dem TSF-Vertrag beigef374gt war der von der Schuldnerin und - 4 - der LLE bereits unterzeichnete "Textentwurf f374r einen Lump Sum Turn Key" (nachfolgend: LSTK-Vertrag), wonach die LLE die Anlage als Generalunter-nehmerin zum Festpreis von 292 Mio. DM errichten sollte. 2 Noch am 8. Juli 1998 beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin die Kapitalerh366hung auf 133.150,00 DM. Die Beklagte zu 3 zeichnete 464 und die LLE 199 neue Aktien zu je 50,00 DM zuz374glich Agio von je 3.016,60 DM. Mit Wirksamwerden der Kapitalerh366hung (247 198 AktG) am 26. August 1998 wa-ren sonach die LLE mit 7,473 %, die Beklagte zu 3 mit 17,424 % und Dr. P. mit 75,103 % an der Schuldnerin beteiligt. Nach Bewilligung eines staatlichen Investitionszuschusses von 107 Mio. DM schlossen die HeLaBa und die Schuldnerin am 31. August 1998 den Kreditvertrag 374ber ein - nachfolgend sukzessive ausgezahltes - Kreditvolu-men von 220 Mio. DM. Am selben Tag schlossen beide zwecks Besicherung des Kredits einen Globalzessions- und einen Verpf344ndungsvertrag. Verpf344ndet wurden danach "alle gegenw344rtigen und zuk374nftigen Forderungen" der Schuld-nerin u.a. gegen374ber der LLE sowie den Beklagten zu 2 und 3 "aus Mezzanine-Finanzierungen oder sonstigen Rechtsgr374nden mit Ausnahme von Anspr374chen auf Einzahlung von Grundkapital...". Dem Verpf344ndungsvertrag war das Muster einer Verpf344ndungsanzeige (247 1280 BGB) beigef374gt, deren Zugang bei der LLE und den Beklagten zu 2 und 3 der Kl344ger in der Vorinstanz bestritten hat. 3 Am 9. September 1998 schloss die Schuldnerin mit der LLE den LSTK- Generalunternehmervertrag, der mit nur geringf374gigen Erg344nzungen dem Ver-tragstext entsprach, der schon den TSF beigef374gt war. Die Auftragssumme be-lief sich auf netto 292,2 Mio. DM (= 149,4 Mio. 200). In der Folgezeit wurde der LSTK-Vertrag mehrfach modifiziert, insbesondere durch einen Nachtrag Nr. 5 vom 20. November 2001, der die unver344nderte G374ltigkeit aller 374brigen Ver- 4 - 5 - tragsbedingungen ausdr374cklich festschrieb. Erstmals im Jahre 2003 artikulier-ten einige der Beteiligten Bedenken, dass der LSTK-Vertrag unwirksam sein k366nnte, weil er unter 247 52 AktG falle. Parallel hierzu gelangten s344mtliche Betei-ligte zu der 334berzeugung, dass die errichtete Anlage nicht wirtschaftlich betrie-ben werden k366nne. Am 1. September 2003 wurde auf Antrag der Schuldnerin das Insolvenzverfahren 374ber ihr Verm366gen er366ffnet und der Kl344ger zum Insol-venzverwalter bestellt. Dieser erkl344rte mit Schreiben vom 5. September 2003, dass er dem LSTK-Vertrag nicht zustimme. Insgesamt hat die Schuldnerin auf den mit der LLE geschlossenen LSTK-Vertrag 164.638.234,57 200 brutto bezahlt, davon den Nettobetrag i.H.v. 141.929.512,56 200 an die LLE, die sp344ter auf die Beklagte zu 1 verschmolzen worden ist; die Umsatzsteuer in H366he von 22.708.722,01 200 wurde aufgrund ei-ner entsprechenden Zession an die Beklagte zu 4 (Konzernmutter) gezahlt. Sie h344lt 100 % der Anteile an der Beklagten zu 2, die ihrerseits 100 % der Anteile an der Beklagten zu 1 (vormals: LLE) und der Beklagten zu 3 h344lt. Bei Ab-schluss des LSTK-Vertrages bestanden zwischen den jeweiligen Tochter- und ihren Muttergesellschaften Beherrschungs- und Gewinnabf374hrungsvertr344ge. 5 Mit seiner Klage nimmt der Kl344ger die Beklagten im Urkundenprozess gesamtschuldnerisch auf R374ckzahlung der von der Schuldnerin gezahlten 164.638.234,57 200 aus 247247 52 Abs. 1 Satz 2, 62 Abs. 1 Satz 1 AktG in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner von dem Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seine Anspr374che in vol-lem Umfang weiter. 6 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision bleibt im Verh344ltnis zu den Beklagten zu 2 bis 4 erfolglos, f374hrt aber im 334brigen zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 8 I. Das Berufungsgericht (Urt. v. 10. Februar 2006 - 10 U 265/04, ver366f-fentlicht in Juris) meint, der Kl344ger sei "aus eigenem Recht" (als Insolvenzver-walter) f374r die geltend gemachten Anspr374che schon nicht aktivlegitimiert, weil sie von der Schuldnerin wirksam an die HeLaBa verpf344ndet seien. Der Zugang der Verpf344ndungsanzeigen (247 1280 BGB) bei den Beklagten zu 1 bis 3 k366nne unter den vorliegenden Umst344nden nicht bezweifelt werden. Soweit die Klage auf eine Einziehungserm344chtigung der HeLaBa gest374tzt werde, sei sie unzul344s-sig, weil daf374r ein schutzw374rdiges Eigeninteresse des Kl344gers als Vorausset-zung f374r eine gewillk374rte Prozessstandschaft fehle. Im 334brigen seien etwaige Anspr374che der HeLaBa zur Zeit ihrer Geltendmachung ohnehin verj344hrt gewe-sen. Davon abgesehen falle der Vertrag aus verschiedenen Gr374nden, insbe-sondere deshalb nicht unter 247 52 AktG, weil die LLE (jetzt: Beklagte zu 1) nur eine Beteiligung von weniger als 10 % an der Schuldnerin (vgl. 247 52 Abs. 1 Satz 1 AktG) und diese erst nach Aushandlung des LSTK-Vertragsinhalts ge-m344337 den bereits im Sinne eines Vorvertrages bindenden TSF erworben habe. Letzteres gelte auch f374r die Beklagte zu 3, weshalb der Schutzzweck des 247 52 AktG nicht betroffen sei. Selbst wenn man dies anders sehe, sei der LSTK-Vertrag durch die verschiedenen nach Ablauf der Zweijahresfrist vereinbarten Nachtr344ge seitens der Schuldnerin jedenfalls wirksam genehmigt worden. So-weit der Kl344ger hilfsweise unter Abstandnahme vom Urkundenprozess Vor-schuss zur Mangelbeseitigung und eine Feststellung begehre, sei dies unzul344s-sig. - 7 - II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung in entscheidenden Punkten nicht stand, was sich aber im Ergebnis nur auf die Anspr374che des Kl344-gers gegen374ber der Beklagten zu 1 auswirkt. 9 10 1. Soweit das Berufungsgericht dem Kl344ger die "Aktivlegitimation" f374r die prim344r aus eigenem Recht (als Insolvenzverwalter) geltend gemachten R374ck-zahlungsanspr374che wegen deren vermeintlich wirksamer Verpf344ndung an die HeLaBa abgesprochen hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 - IX ZR 218/02, ZIP 2003, 1256 f.), kann das schon deshalb keinen Bestand haben, weil die von den Beklagten zu 1 bis 3 in der Revisionsinstanz vorgelegten Verpf344ndungsan-zeigen vom 9. November 1998 nur von dem Vorstandsmitglied Dr. P. der Schuldnerin unterzeichnet sind, obwohl er aufgrund einer von der Hauptver-sammlung der Schuldnerin am 13. August 1998 beschlossenen und am 9. Oktober 1998 in das Handelsregister eingetragenen 304nderung der Vertre-tungsverh344ltnisse der Schuldnerin zu deren Alleinvertretung nicht mehr befugt war. Darauf weist die Revision unter Bezugnahme auf den bereits erstinstanz-lich vorgelegten Handelsregisterauszug zu Recht hin. Gem344337 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt zwar grunds344tzlich nur das-jenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts, das sich aus dem Be-rufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt. Jedoch ist diese Vorschrift nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einschr344nkend dahin aus-zulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen ber374cksich-tigt werden k366nnen, soweit sie unstreitig sind und nicht sch374tzenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (Senat, BGHZ 104, 215, 220 ff.; BGHZ 39, 214, 221 f.; BGH, Urt. v. 21. November 2001 - XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 559 Rdn. 10; vgl. auch BGHZ 161, 138 zu 247 531 Abs. 2 ZPO). Das ist hier der Fall: Die Alleinunterzeichnung der Verpf344n-dungsanzeigen durch Dr. P. sowie der Inhalt des Handelsregisterauszuges, den 11 - 8 - der Senat wegen der Verweisung der vorinstanzlichen Urteile auf die vorgeleg-ten Anlagen ohnedies ber374cksichtigen k366nnte, sind als solche unstreitig. Schutzw374rdige Belange der Beklagten, welche die Abtretungsanzeigen selbst vorgelegt haben, stehen deren Verwertung nicht entgegen. 12 Gem344337 247 1280 BGB ist die Verpf344ndung einer Forderung nur wirksam, wenn der Gl344ubiger sie dem Schuldner anzeigt. Die Anzeige ist eine Willenser-kl344rung (Palandt/Bassenge, BGB 66. Aufl. 247 1280 Rdn. 2; M374nchKommBGB/ Damrau 4. Aufl. 247 1280 Rdn. 4 BGB). Eine entsprechende Willenserkl344rung sei-tens der Schuldnerin bedurfte der Mitwirkung der zu ihrer Vertretung berufenen Personen und konnte daher von Dr. P. allein nicht wirksam abgegeben werden, was zur Unwirksamkeit der Verpf344ndung f374hrt. Ob und inwieweit die von dem Kl344ger geltend gemachten Forderungen auch von dem zwischen der Schuldne-rin und der HeLaBa abgeschlossenen Globalzessionsvertrag erfasst werden sollten, kann hier dahinstehen, weil dies - im Gegensatz zu einer Forderungs-verpf344ndung - an der Einziehungsbefugnis des Kl344gers gem344337 247 166 Abs. 2 InsO nichts 344ndern w374rde (vgl. BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 aaO). 2. In der Sache kommt es hier - entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts (und der Prozessparteien) - f374r den Anspruch des Kl344gers auf R374ckforde-rung des von der Schuldnerin an die LLE (jetzt: Beklagte zu 1) gezahlten Werk-lohns auf die Anwendbarkeit des 247 52 AktG und eine etwaige Genehmigung des LSTK-Vertrages durch die Schuldnerin nach Ablauf der Zweijahresfrist des 247 52 AktG nicht an (vgl. auch unten 3 a). Das Berufungsgericht 374bersieht, dass der Abschluss des LSTK-Vertrages zum Zeitpunkt der Kapitalerh366hung und der 334bernahme der Beteiligung der LLE (sowie der Beklagten zu 3) an der Schuld-nerin bereits vor-abgesprochen war und der eingezahlte Einlagebetrag in Form eines Teils des Werklohns wieder an die LLE (sowie mittelbar auch an die Be-klagte zu 3 als Subunternehmerin der Schuldnerin) zur374ckfloss, mit der Folge, 13 - 9 - dass hier die Grunds344tze einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage anzu-wenden sind (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 176/05, ZIP 2007, 178). 14 a) Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn die gesetzlichen Regeln f374r Sacheinlagen objektiv dadurch unterlaufen werden, dass zwar - wie hier - eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Be-trachtung von dem Einleger aufgrund eines im Zusammenhang mit der 334ber-nahme der Einlage abgeschlossenen Gegengesch344fts (oder einer sonstigen Absprache) einen Sachwert erhalten soll (Senat aaO; BGHZ 155, 329, 334; 166, 8). Wie der Senat bereits im Urteil vom 15. Januar 1990 (BGHZ 110, 47 ff.) entschieden hat, gelten die Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage auch im Rahmen einer Kapitalerh366hung (247247 182 ff. AktG) und werden durch die Vor-schriften 374ber die Nachgr374ndung (247247 52 f. AktG) nicht verdr344ngt. b) Dass im vorliegenden Fall der f374r die Errichtung der Anlage vereinbar-te Preis bzw. deren Wert die von der LLE (und der Beklagten zu 3) 374bernom-mene Einlageverpflichtung nebst Agio um ein Vielfaches 374berstieg, f374hrt - ent-gegen der Ansicht der Rechtsgutachter des Kl344gers - zu keiner anderen Beur-teilung, weil es sich um eine gemischte (verdeckte) Sacheinlage handelt (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO Tz. 16 f.). Bei dieser Art der Kapitalaufbrin-gung liegt eine Kombination von Sacheinlage und Sach374bernahme vor, die da-durch gekennzeichnet ist, dass der Gesellschafter einen den Betrag seiner Ein-lageverpflichtung 374bersteigenden Sachwert zum Teil gegen Gew344hrung von Aktien, zum Teil gegen ein sonstiges Entgelt auf die Gesellschaft 374bertr344gt (vgl. Senat aaO m.w.Nachw. sowie Habersack, Festschrift Konzen, S. 179 f.). Han-delt es sich um eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung - wie hier die Errichtung der gesamten Betriebsanlage durch die LLE -, so unterliegt das Rechtsgesch344ft insgesamt - und zwar im Interesse einer Werthaltigkeitskontrol- 15 - 10 - le bei einer Diskrepanz zwischen der Einlageverpflichtung und dem an den Infe-renten zu zahlenden Entgelt erst recht - den f374r Sacheinlagen geltenden Rege-lungen (zum Gr374ndungsstadium vgl. Senat aaO), im vorliegenden Fall einer Kapitalerh366hung also denjenigen des 247 183 AktG (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 183 Rdn. 2). Soweit im Schrifttum - dem Wortlaut des 247 183 Abs. 1 Satz 1 AktG folgend - die Auffassung vertreten wird, 247 183 AktG erfasse nicht die Sach374bernahme i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. H374ffer aaO mit Hinweis auf 247 27 Rdn. 5; Habersack aaO S. 185 f.; M374nchKommAktG/Peifer 2. Aufl. 247 183 Rdn. 5), bezieht sich das nur auf die (in 247 27 Abs. 1 AktG mit erfassten) Sach374bernahmegesch344fte mit Nichtaktion344ren; denn der - auch hier gegebene - Fall einer verdeckten Sacheinlage, die nicht selten in der genannten Mischform begegnet, wird stets ausdr374cklich ausgenommen (vgl. die vorigen Nachweise). Daraus ergibt sich umgekehrt, dass die korrekte Einbringung einer gemischten Sacheinlage gem344337 247 183 Abs. 1 AktG die Festsetzung ihres Gesamtgegen-standes sowie der auf den Nennbetrag der neuen Aktien und auf das dar374ber hinausgehende Entgelt entfallenden Wert- und Preisanteile in dem Kapitalerh366-hungsbeschluss voraussetzt. Insoweit gilt hier nichts anderes als bei einer ge-mischten Sacheinlage im Rahmen des 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO Tz. 17). Anders kann auch die Pflichtpr374-fung gem344337 247 183 Abs. 3 AktG nicht sinnvoll durchgef374hrt werden. c) Da im vorliegenden Fall die genannten Erfordernisse nicht beachtet wurden, treten nach den Regeln der verdeckten Sacheinlage die Unwirksam-keitsfolgen gem344337 247 183 Abs. 2 Satz 1 AktG ein, die sich - ebenso wie diejeni-gen gem344337 247 27 Abs. 3 Satz 1 AktG (dazu Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO Tz. 17) - auf den gesamten Vertrag 374ber die gemischte Sacheinlage, hier also den LSTK-Vertrag, erstrecken (vgl. auch BGHZ 155, 329, 338, 340; Sen.Urt. v. 16. M344rz 1998 - II ZR 303/95, ZIP 1998, 780, 782). Weitere Rechtsfolge ist ge-m344337 247 183 Abs. 2 Satz 3 AktG, dass die Bareinlage nicht wirksam geleistet und 16 - 11 - der Aktion344r deshalb verpflichtet ist, den Ausgabebetrag der Aktien (erneut) einzuzahlen. 17 3. Derartige Anspr374che auf (erneute) Einlagenzahlung macht der Kl344ger gegen die Beklagten indes nicht geltend, sondern begehrt allein die R374ckzah-lung des von der Schuldnerin an die LLE bzw. die Beklagte zu 1 gezahlten Werklohns. Entgegen der - allerdings auf der Anwendung des 247 52 AktG basie-renden - Ansicht der Revision steht dem Kl344ger kein aktienrechtlicher R374ckge-w344hranspruch aus 247 62 AktG, sondern allenfalls ein - zu saldierender - Berei-cherungsanspruch nach 247247 812, 818 BGB zu. a) Der aktienrechtliche R374ckgew344hranspruch gem344337 247 62 AktG betrifft die Kapitalerhaltung (vgl. Gro337komm.z.AktG/Henze 4. Aufl. 247 62 Rdn. 8; H374ffer aaO 247 62 Rdn. 1) und bezieht sich auf 247 57 AktG (Henze aaO Rdn. 39; H374ffer aaO Rdn. 7). Nach 247 62 Abs. 1 Satz 1 AktG verbotene Leistungen an Aktion344re sind nur solche, denen keine oder eine unangemessen niedrige Gegenleistung gegen374bersteht (H374ffer aaO Rdn. 6 m.w.Nachw.; Henze aaO Rdn. 42). Schon dies schlie337t es aus, darin eine allgemeine, von diesen Voraussetzungen unab-h344ngige Anspruchsgrundlage f374r R374ckforderungsanspr374che der Gesellschaft aus mit Aktion344ren geschlossenen, nach aktienrechtlichen Vorschriften nichti-gen Vertr344gen zu sehen. W344re das anders, m374sste das Gleiche auch in den F344llen der 247247 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG bzw. bei der verdeckten Sacheinlage gelten, die jedoch nach einhelliger Auffassung auch seitens der Gesellschaft nach 247 812 BGB und nicht nach 247 62 AktG r374ckabgewickelt wird (vgl. Sen.Urt. v. 16. M344rz 1998 aaO; K366lner Komm.z.AktG/Lutter 2. Aufl. 247 183 Rdn. 77; M374nchKommAktG/Pentz 2. Aufl. 247 27 Rdn. 101; Gro337komm.z.AktG/ Wiedemann 4. Aufl. 247 183 Rdn. 106; Ulmer/Ulmer, GmbHG 247 5 Rdn. 179). Wie-so das im Fall des 247 52 Abs. 1 AktG anders sein soll (so z.B. H374ffer AktG aaO 247 52 Rdn. 9), ist nicht einzusehen. Diese Vorschrift steht in einer Reihe mit 18 - 12 - 247247 27 Abs. 3 Satz 1 und 183 Abs. 2 AktG; sie bezweckt in ihrer nunmehrigen Beschr344nkung auf Gesch344fte mit Gr374ndern bzw. Aktion344ren vor allem einen Umgehungsschutz dagegen, dass die Vorschriften des 247 27 AktG 374ber Sach-einlagen durch der Gr374ndung nachgelagerte Austauschgesch344fte (binnen der Zweijahresfrist) unterlaufen werden. Zweck der Vorschrift ist damit nach allge-meiner Meinung in erster Linie die Sicherung der Kapitalaufbringung (vgl. H374ffer aaO 247 52 Rdn. 1). Bestimmt sich aber die R374ckabwicklung einer verdeckten Sacheinlage als unmittelbarem Umgehungstatbestand der Kapitalaufbringungs-regeln bei Gr374ndung der AG (247 27 AktG) nach Bereicherungsrecht, so kann der durch 247 52 AktG lediglich "verl344ngerte" Umgehungsschutz vern374nftigerweise keine sch344rferen Rechtsfolgen bei der R374ckabwicklung - hier in Form des 247 62 AktG - zeitigen, zumal das von 247 52 AktG erfasste Gesch344ft genau dasjenige ist, das der Gesetzgeber als Teil einer bei der Gr374ndung abgesprochenen ver-deckten Sacheinlage verd344chtigt. Da nach allem 247 62 AktG im Fall des 247 52 AktG ebenso wenig eingreift wie in den F344llen der 247247 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, kann offen bleiben, ob 247 52 AktG in den F344llen einer (verdeckten) Sachkapitalerh366hung neben 247 183 AktG 374berhaupt anwendbar ist (vgl. die Nachweise bei H374ffer aaO 247 52 Rdn. 11) und seine Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind. 19 b) Im vorliegenden Fall einer verdeckten Sacheinlage handelt es sich um einen noch nicht abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgang, der als solcher den daf374r ma337geblichen Vorschriften, nicht aber denjenigen der Kapitalerhal-tung unterliegt (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997). Die 247247 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG ordnen als aktienrechtliche Rechts-folgen verdeckter Sacheinlagen lediglich das Fortbestehen der Bareinlagever-pflichtung einerseits und die (relative) Unwirksamkeit des Verdeckungsge-sch344fts sowie der dazu vorgenommenen Rechtshandlungen an. Die R374ckab- 20 - 13 - wicklung des unwirksamen Verdeckungsgesch344fts hat daher nach allgemeinen Vorschriften, n344mlich nach 247247 812, 818 BGB zu erfolgen (vgl. M374nchKomm AktG/Pentz 2. Aufl. 247 27 Rdn. 101). Dementsprechend hat der Senat im Urteil vom 16. M344rz 1998 (II ZR 303/86, ZIP 1998, 780, 782 f.) auf die beiderseitigen Bereicherungsanspr374che aus dem unwirksamen Austauschgesch344ft die Grund-s344tze der sog. "Saldotheorie" angewandt (zust. Helms, GmbHR 2000, 1079; M374nchKommAktG/Pentz aaO). Daran ist - trotz der im Schrifttum zum Teil ge-344u337erten Kritik (vgl. insbes. Bayer, ZIP 1998, 1985; derselbe EWiR 1999, 69; GmbHR 2004, 445, 453 mit Fn. 95; vgl. auch Lieb, ZIP 2002, 2013, 2017) - festzuhalten. Die Wertung des Aufrechnungsverbots des 247 66 Abs. 1 Satz 2 AktG steht dem nicht entgegen (zutr. Pentz aaO), weil hier nicht der fortbeste-hende Einlageanspruch, sondern nur die beiderseitigen Bereicherungsanspr374-che in die Verrechnung einbezogen werden (vgl. dazu auch BGHZ 155, 329, 340). Soweit durch die ipso iure eintretende Saldierung die M366glichkeit einer Heilung der verdeckten Sacheinlage durch die offen zu legende Einbringung ihres Gegenstandes (vgl. dazu BGHZ 132, 141; 155, 329) in Gestalt eines Her-ausgabe- oder Bereicherungsanspruchs des Gesellschafters gegen die Gesell-schaft beschnitten wird, ist das hinzunehmen. Daraus l344sst sich (entgegen der Ansicht von Bayer aaO sowie in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 5 Rdn. 53, 56) kein entscheidendes Argument gegen diese L366sung gewinnen. aa) Die Anwendung dieser - mit gewissen, hier nicht relevanten Ein-schr344nkungen auch in der Insolvenz eines Beteiligten geltenden (vgl. BGHZ 161, 241) - Grunds344tze in den F344llen der verdeckten Sacheinlage ist zur Ver-meidung eines Wertungswiderspruchs erst recht geboten, weil nach der Recht-sprechung des Senats (BGHZ 155, 329) die Unwirksamkeitsfolge der 247247 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG sich auch auf das dingliche Erf374llungs-gesch344ft erstreckt und der Inferent deshalb den in seinem Eigentum verbliebe-nen Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage gem344337 247 985 BGB herausver- 21 - 14 - langen und in der Insolvenz der Gesellschaft aussondern kann. Es w344re dem-gegen374ber ein von Zuf344lligkeiten abh344ngiges, sachlich nicht zu rechtfertigendes Ergebnis, wenn im Fall eines Eigentumsverlustes des Inferenten durch Verbin-dung oder Vermischung des Gegenstandes der Sacheinlage (247 946 ff. BGB) oder im Fall einer unk366rperlichen Sacheinlage (wie im Sen.Urt. v. 16. M344rz 1998 aaO) die insolvent gewordene Gesellschaft bzw. ihr Verwalter von dem Inferenten nochmalige Einlagenzahlung und R374ckzahlung des Entgelts aus 247 812 BGB verlangen, gleichwohl den Bereicherungsgegenstand behalten und den Inferenten dieserhalb auf eine Quote verweisen k366nnte. Das liefe im wirt-schaftlichen Ergebnis auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Gesellschaft und ihrer Gl344ubiger hinaus. bb) Ein solches Ergebnis folgt im vorliegenden Fall auch nicht aus insol-venzrechtlichen Grunds344tzen, und zwar schon deshalb nicht, weil die beidersei-tigen Bereicherungsforderungen sich schon vor Insolvenzer366ffnung aufrechen-bar gegen374berstanden, so dass gem344337 247 94 InsO auch eine Insolvenzaufrech-nung m366glich w344re. Die LLE (bzw. die Beklagte zu 1) hat im Zuge der Errich-tung der Anlage fortlaufend rechtsgrundlose Werkleistungen erbracht und damit fortlaufend einen Bereicherungsanspruch in H366he der 374blichen, hilfsweise der angemessenen Verg374tung (247 818 Abs. 2 BGB) erworben (vgl. BGHZ 36, 321, 323; 37, 258, 264; Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB 247 818 Rdn. 30). Ebenso sind die Bereicherungsanspr374che der Schuldnerin mit ihren jeweiligen Zahlun-gen vor Insolvenzer366ffnung entstanden. 22 4. Schlie337lich steht auch der Umstand, dass der Kl344ger im Urkundenpro-zess (247247 592 ff. ZPO) klagt, der Anwendung der Saldotheorie nicht entgegen. 23 a) Zwar ist die H366he der zu verrechnenden Bereicherungsanspr374che der Beklagten im Gegensatz zur H366he der Anspr374che des Kl344gers offen und kann 24 - 15 - im dem vorliegenden Urkundenprozess nicht mit zul344ssigen Beweismitteln nachgewiesen werden (vgl. 247 595 Abs. 2 ZPO). Das verhilft indes der Klage noch nicht zum Erfolg, weil es hier nicht auf eine Aufrechnung, sondern auf eine Saldierung der beiderseitigen Bereicherungsanspr374che (vgl. BGHZ 147, 152, 157) i.S. der auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 54, 137) zu-r374ckgehenden Grundform der Saldotheorie ankommt (vgl. dazu Flume, Fest-schrift 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I S. 525, 536 ff.; ders. ZIP 2001, 1621; JZ 2002, 321; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II, 2, 13. Aufl. 247 73, I, 4 a; Medicus, B374rgerliches Recht, 20. Aufl. Rdn. 224). Danach hat der klagende Bereicherungsgl344ubiger nicht einen einseitigen Bereiche-rungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf den nach Saldierung verblei-benden 334berschuss (BGHZ 147 aaO). Dieser materielle Anspruchsumfang wird im Urkundenprozess nicht ver344ndert, sondern bestimmt umgekehrt die im Pro-zess erforderliche Darlegung der H366he des Anspruchs (vgl. RGZ aaO; BGH, Urt. v. 10. Februar 1999 - VIII ZR 314/97, NJW 1999, 1181; Flume aaO). b) Das bedeutet zwar nicht, dass der Bereicherungsgl344ubiger die Be-rechtigung eines geforderten Saldos unter Darlegung aller denkbaren negativen Rechnungsposten darlegen und beweisen muss, weil f374r die Voraussetzungen einer Entreicherung derjenige die Beweislast tr344gt, der sie geltend macht (BGH, Urt. v. 10. Februar 1999 aaO; BGHZ 109, 139, 148). Jedenfalls aber muss der Kl344ger auch im Urkundenprozess - unter Beachtung seiner prozessualen Wahr-heitspflicht (247 138 ZPO) - zun344chst einmal den Saldo darlegen, auf den er glaubt Anspruch zu haben; er kann nicht einfach die gesamte eigene Leistung zur374ckfordern, wenn - wie hier - offenkundig ist, dass ein zu saldierender Berei-cherungsgegenstand sich in dem eigenen Verm366gen befindet, dessen Wert er jedenfalls sch344tzen kann und muss, um eine bestimmte Anspruchsh366he geltend zu machen. Das gilt, wie schon ausgef374hrt, auch im Urkundenprozess, weil auch hier ein schl374ssiger Vortrag zur Anspruchsh366he erforderlich ist. 25 - 16 - c) Fehlen sonach die erforderlichen Darlegungen des Kl344gers, ist die Sa-che gleichwohl nicht zu seinen Lasten entscheidungsreif, weil die Prozessbetei-ligten - einschlie337lich der Vordergerichte - die hier ma337gebenden Gesichtspunk-te nicht erkannt haben und deshalb dem Kl344ger gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO Ge-legenheit gegeben werden muss, die erforderliche Darlegung nachzuholen. Die Sache ist daher hinsichtlich der Anspr374che des Kl344gers gegen die Beklagte zu 1 an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). 26 5. Entscheidungsreif ist die Sache hingegen, soweit sich die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 4 richtet. Sie waren nicht Vertragspartner des allein zwi-schen der Schuldnerin und der LLE (Beklagte zu 1) geschlossenen LSTK-Ver-trages, der wegen seiner Nichtigkeit r374ckabzuwickeln ist. Die hier allein in Be-tracht kommende bereicherungsrechtliche R374ckabwicklung aus Leistungskon-diktion gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB findet nach allgemeiner Ansicht allein zwischen den Partnern des unwirksam vereinbarten Leistungsverh344ltnisses, hier also zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1, statt. Die Zugeh366-rigkeit der Beklagten zu 1 bis 4 zu demselben Konzern ist f374r den Bereiche-rungsausgleich ohne Belang, weil Konzernunternehmen jeweils rechtlich selb-st344ndige Unternehmen sind. Das gilt auch bei Bestehen von Beherrschungs- und Gewinnabf374hrungsvertr344gen. 27 Die Tatsache, dass die Beklagte zu 3 ebenfalls an der Schuldnerin betei-ligt und Subunternehmerin der LLE war, 344ndert nichts daran, dass die Beklagte zu 3 nicht Partnerin des LSTK-Vertrages war und deshalb nicht Bereicherungs-schuldnerin im Verh344ltnis zum Kl344ger ist (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 2007 - II ZR 272/05, ZIP 2007, 528, 530 Tz. 14). Ob die Beklagte zu 3 wegen mittel-baren Einlagenr374ckflusses an sie als Subunternehmerin der LLE erneute Einla-genzahlung gem344337 247 183 Abs. 2 Satz 3 AktG schuldet, ist hier nicht zu ent- 28 - 17 - scheiden, weil dies ein anderer Streitgegenstand als der von dem Kl344ger gel-tend gemachte R374ckzahlungsanspruch ist. Goette Kraemer RiBGH Dr. Strohn kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.10.2004 - 2/26 O 293/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.02.2006 - 10 U 265/04 -
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