BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 62/07 vom 18. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; GmbHG 247 43 Abs. 2, 3; ZPO 247 544 Abs. 7 a) Zur Darlegungs- und Beweislast bei Schadensersatzanspr374chen gegen ei-nen GmbH-Gesch344ftsf374hrer gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. BGHZ 152, 280). b) 247 43 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 247 9 b Abs. 1 GmbHG betrifft nur Schadensersatz-anspr374che gegen den Gesch344ftsf374hrer aus 247 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG (vgl. Sen. Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128, 2130; vom 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 95 f.). BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerinnen wird das Ur-teil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 7. M344rz 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 9.780.765,14 200 Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverwei-sung gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO, weil das Berufungsurteil auf entscheidungser-heblichen Verletzungen des Anspruchs der Kl344gerinnen auf rechtliches Geh366r beruht. 1 I. 1. Soweit das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausf374hrt, der Vortrag der Kl344gerinnen zu der dem Beklagten als Gesch344ftsf374hrer der Kl344-gerin zu 1 zur Last gelegten Fehlkalkulation des Preises f374r den G. -Auftrag sei "dem Beweis nicht zug344nglich", verletzt es in mehrfacher Hinsicht den An-spruch der Kl344gerinnen auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG). 2 - 3 - a) Gemessen an den Hinweis- und Auflagenbeschl374ssen des Berufungs-gerichts vom 7. Dezember 2005 und vom 10. April 2006 handelt es sich zum einen um eine gegen 247 139 Abs. 2 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG versto337ende 334ber-raschungsentscheidung, wenn das Berufungsgericht den von den Kl344gerinnen u.a. beantragten Sachverst344ndigenbeweis deshalb ablehnt, weil die Kl344gerin-nen die dem Festpreis gegen374berstehenden Leistungen h344tten "vereinzeln" m374ssen. Ein derartiges Erfordernis ist den genannten Hinweisbeschl374ssen nicht zu entnehmen. 3 Zum anderen hat das Berufungsgericht den Kern des Vortrags der Kl344-gerinnen nicht richtig zur Kenntnis genommen, der dahin geht, dass sich aus dem Leistungsverzeichnis vom Februar 2000 (Stehordner) i.V.m. der ebenfalls Vertragsinhalt gewordenen "technischen Spezifikation" vom 29. M344rz 2000 und den darin u.a. in Bezug genommenen "Angebotserg344nzungen" vom 6. M344rz 2000 (GA VI 83 bis 95) der Umfang der vereinbarten Leistungen ergebe. Das gilt auch hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geforderten "Vereinzelung" der Leistungen, die in den genannten umfangreichen Unterlagen beschrieben werden. Sollte das Berufungsgericht gemeint haben, ein Sachverst344ndiger k344-me damit nicht zurecht, w344re das eine unzul344ssige vorweggenommene Be-weisw374rdigung. Entgegen den Ausf374hrungen des Berufungsgerichts stammen die "Angebotserg344nzungen" vom 6. M344rz 2000 nicht von der Kl344gerin zu 1, son-dern von der G. , und wurden der Kl344gerin zu 1 nicht mit Schreiben vom 7. Mai, sondern mit Schreiben vom 7. M344rz 2000 374bersandt. Sie sind zwar stichwortartig abgefasst, nehmen aber durchgehend auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses vom Februar 2000 Bezug. Soweit das Berufungsge-richt darin - unter Hinweis auf das Telefax der G. vom 30. M344rz 2000 (GA I 50) - "eine Erweiterung des Leistungsumfangs" sieht, ist deren Relevanz f374r die Beweisfrage der Fehlkalkulation nicht ersichtlich. Denn der Beklagte hat den Auftrag der G. in dem ggf. erweiterten Leistungsumfang mit Schreiben vom 4 - 4 - 4. April 2000 (GA I 51) zu dem vereinbarten Preis angenommen, ohne sich dar-an durch die Kalkulation vom 27. M344rz 2000 (GA II 1 ff.) gehindert zu sehen. War schon diese, wie die Kl344gerinnen unter Beweisantritt behaupten, offenkun-dig zu niedrig berechnet, so w374rde das f374r den ggf. erweiterten Leistungsum-fang erst recht gelten. Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Leistungsumfang auch nach dem 4. April 2000 noch erweitert worden sei, ist ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb dies zulasten der Kl344gerinnen und nicht zu-lasten des - f374r den Auftrag verantwortlichen - Beklagten gehen soll. Im 334brigen erschlie337t sich auch nicht, weshalb die betreffenden Positionen nicht herausge-rechnet werden k366nnten. b) Das Berufungsgericht verkennt allerdings schon im Ansatz, dass die von den Kl344gerinnen behauptete Fehlkalkulation des Preises f374r den G. -Auftrag in erster Linie den Vorwurf einer Pflichtverletzung des Beklagten betrifft und diese nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280 ff.) nicht von den Kl344gerinnen zu beweisen ist, sondern der Beklagte entsprechend 247 93 Abs. 2 Satz 2 AktG f374r das Gegenteil, n344mlich daf374r darlegungs- und be-weispflichtig ist, dass er bei der Preisvereinbarung "die Sorgfalt eines ordentli-chen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters angewandt hat", der Preis also nicht f374r ihn erkennbar zu niedrig kalkuliert worden ist. Dass eine etwaige Fehlkalku-lation auch die Frage eines Schadens der Kl344gerin zu 1 ber374hrt (vgl. dazu unten 2), 344ndert nichts daran, dass es insoweit zun344chst einmal um die Frage einer Pflichtverletzung als "konkreter Haftungsgrund" geht, der - entgegen der An-sicht der Nichtzulassungsbeschwerde - nicht unter 247 287 ZPO, sondern unter 247 286 ZPO (mit umgekehrter Beweislast) f344llt (vgl. auch BGHZ 162, 259, 263). Im Ergebnis bed374rfte es aber auch f374r die Feststellung der behaupteten Fehl-kalkulation nicht einer "Vereinzelung" jedes einzelnen Postens des G. -Auftrags, sondern nur einer 374berschl344gigen sachverst344ndigen Beurteilung, ob 5 - 5 - der vereinbarte Preis die zu erwartenden Kosten aus der Sicht eines sorgf344lti-gen Gesch344ftsleiters deutlich unterschritt. 6 c) Die Verkennung der hier ma337geblichen Beweislastgrunds344tze durch das Berufungsgericht 344ndert andererseits nichts daran, dass das angefochtene Urteil auf den dargelegten Verst366337en gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht (247 544 Abs. 7 ZPO), weil das Berufungsgericht wesentlichen Vortrag der Kl344gerinnen 374bergangen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205) und mit der von ihm geforderten "Vereinzelung" der Auftragspositionen auf ei-nen Gesichtspunkt abgestellt hat, mit dem die Kl344gerinnen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99, NJW 2003, 3687). Das angefochtene Urteil beruht auf der Geh366rsverletzung, weil sich nicht ausschlie337en l344sst, dass das Berufungsge-richt bei Ber374cksichtigung des 374bergangenen Vorbringens anders entschieden h344tte (vgl. BVerfGE 89, 381, 392 f. = NJW 1994, 1053). Soweit dar374ber hinaus im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch die Entscheidungserheblichkeit einer Geh366rsverletzung zu pr374fen ist (247 544 Abs. 7 ZPO), bezieht sich das vor allem auf die Frage, ob das Berufungsurteil sich trotz der Geh366rsverletzung im Ergebnis als richtig darstellt (vgl. 247 561 ZPO; BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 aaO S. 3206; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 543 Rdn. 9 k). Das ist hier nicht der Fall, weil die Abweisung der Klage mit der Begr374ndung des Berufungsgerichts bei richtiger Beweislastverteilung erst recht nicht haltbar w344re. Die Sache ist aber auch nicht zu Lasten des Beklagten entscheidungsreif. 2. Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung fehlt hier die Entscheidungserheblichkeit der genannten Verst366337e gegen Art. 103 Abs. 1 GG auch nicht deshalb, weil das Berufungsgericht die Abweisung der Klage in einer Hilfsbegr374ndung auch darauf gest374tzt hat, dass die Kl344gerinnen einen Schaden nicht schl374ssig dargelegt h344tten. Diese Begr374ndung trifft zwar, 7 - 6 - was auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Abrede stellt, materiell-rechtlich zu, verletzt aber ihrerseits wiederum den Anspruch der Kl344gerinnen auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG), weil s344mtliche Prozessbeteiligte 374ber zwei Instanzen hinweg die erstmals in dem Berufungsurteil ge344u337erten Schl374ssigkeitsbedenken verkannt haben und es deshalb eines vorherigen Hin-weises des Berufungsgerichts (247 139 Abs. 2 ZPO) bedurft h344tte (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17. Oktober 2003, NJW 2003, 3687 m.w.Nachw.). a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280, 287) trifft die aus 247 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die - ggf. gem344337 247 287 ZPO erleichterte - Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass und inwieweit ihr durch ein m366glicherweise pflichtwidriges Verhalten des Gesch344ftsf374hrers ein Schaden entstanden ist. Als Schaden in diesem Sinne haben die Kl344gerinnen in den Vor-instanzen die Differenz zwischen dem mit der G. vereinbarten Festpreis und den behaupteten Gestehungskosten der Kl344gerin zu 1 geltend gemacht. Das tr344fe nur dann zu, wenn hinreichend wahrscheinlich w344re (247 287 ZPO), dass die G. einen die Gestehungskosten der Kl344gerin zu 1 deckenden bzw. den nach Behauptung der Kl344gerinnen zu kalkulierenden Preis von ca. 32 Mio. DM ak-zeptiert h344tte. Davon kann aber, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausf374hrt, in Anbetracht der Konkurrenzangebote von mindestens zwei anderen Unternehmen in H366he von ca. 17 Mio. DM nicht ausgegangen werden. Zudem machen die Kl344gerinnen geltend, dass der Beklagte gem344337 dem Gesellschaf-terbeschluss vom 29. Januar 1999 den angeblich vorhersehbar nicht kostende-ckenden Vertrag 374berhaupt nicht h344tte abschlie337en d374rfen. Nach der sog. "Dif-ferenzhypothese" ist deshalb die durch die angebliche Fehlkalkulation eingetre-tene Gesamtverm366genslage der Kl344gerin mit derjenigen zu vergleichen, die sich ohne den G. -Auftrag ergeben h344tte (vgl. BGHZ 98, 212, 217; BGH, Urt. v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304 zu b aa; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. vor 247 249 Rdn. 9). In diesem Rahmen bildet 8 - 7 - der behauptete Verlust aus der Durchf374hrung des G. -Auftrags nur einen Rechnungsposten, dem die vom Berufungsgericht festgestellte Tatsache gege-n374bersteht, dass bei der Kl344gerin zu 1 im Jahr 2000 infolge des Ausfalls dreier Gro337projekte mit einem Gesamtvolumen von 142 Mio. DM eine "signifikante Auftragsl374cke" bestand und deshalb ohne die Einnahmen aus dem G. -Auftrag m366glicherweise gleich hohe Verluste durch laufende Kosten ent-standen w344ren. W344re der G. -Vertrag bei richtiger Kalkulation nicht abge-schlossen worden, k366nnen die Kl344gerinnen nicht das positive Interesse, son-dern nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne den Vertrag gestanden h344tten. b) Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde sich (hypothetisch) darauf be-ruft, die Kl344gerinnen h344tten auf Hinweis des Berufungsgerichts zur bisherigen Unschl374ssigkeit ihrer Schadensdarlegung vorgetragen, dass die "Konkurrenz-angebote" mit dem Angebot der Kl344gerin in technischer und qualitativer Hinsicht nicht vergleichbar gewesen seien, f374hrt auch das zwar nicht zur uneinge-schr344nkten Schl374ssigkeit des bisher geltend gemachten Schadens (vgl. zu die-sem Erfordernis im Fall einer Verletzung des rechtlichen Geh366rs durch Ver-s344umung der richterlichen Hinweispflicht; BGH, Beschl. v. 11. Februar 2003 - XI ZR 153/02, WM 2003, 702; vgl. auch Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 544 Rdn. 17 d a.E.). Denn damit ist nicht gesagt, dass die G. bereit gewesen w344-re, den gegen374ber den Konkurrenzangeboten von 17 Mio. DM fast doppelten Preis von 32 Mio. DM zu akzeptieren, der sich nach Kl344gervortrag bei pflicht-gem344337er Kalkulation ergeben h344tte. Einer Zur374ckweisung der Nichtzulassungs-beschwerde aus diesem Grund (wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit der oben I 1 dargestellten Geh366rsverletzung) steht jedoch entgegen, dass in den Vorinstanzen bisher allein die Frage der Fehlkalkulation bzw. der Pflichtver-letzung des Beklagten im Streit war und das Berufungsgericht die Schadens-darlegung nur in einer - von ihm selbst f374r nicht entscheidungserheblich erach- 9 - 8 - teten - Hilfsbegr374ndung f374r unzul344nglich erachtet hat (vgl. Musielak/Ball aaO 247 543 Rdn. 9 k m.w.Nachw.). 10 II. F374r die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat zus344tz-lich darauf hin, dass das Berufungsgericht mit unzutreffender Begr374ndung da-von ausgeht, den Schadensersatzanspr374chen der Kl344gerinnen st374nden die dem Beklagten mit Gesellschafterbeschluss vom 13. Dezember 2000 erteilte Entlas-tung sowie die Ausschlussfrist in 247 11 Ziff. 5 seines Gesch344ftsf374hreranstel-lungsvertrages nicht entgegen. Soweit das Berufungsgericht meint, eine Entlastungswirkung scheitere gem344337 247 43 Abs. 3 i.V.m. 247 9 b Abs. 1 GmbHG daran, dass die Kl344gerin zu 1 bei Fassung des Entlastungsbeschlusses am 13. Dezember 2000 "374berschul-det" gewesen sei, geht dies schon deshalb fehl, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Stammkapital von urspr374nglich 25 Mio. DM noch einen positiven Stand von ca. 12,5 Mio. DM aufwies und deshalb die (zus344tzli-che) Schadensersatzforderung gegen den Beklagten zur Befriedigung der Ge-sellschaftsgl344ubiger nicht ben366tigt wurde (vgl. Scholz/Winter/Veil, GmbHG 10. Aufl. 247 9 b Rdn. 8). Die sp344tere Entwicklung bleibt insoweit au337er Betracht (vgl. Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945 f. zu 2 a a.E.). Da-von abgesehen gilt 247 43 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 247 9 b Abs. 1 GmbHG ohnehin nur f374r den Verzicht auf Schadensersatzanspr374che wegen Versto337es des Ge-sch344ftsf374hrers gegen die 247247 30 oder 33 GmbHG (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128, 2130 zu 3 a unter Aufgabe des Sen.Urt. v. 15. November 1999 - II ZR 122/98, ZIP 2000, 135). Die dem Beklagten vorge-worfene Fehlkalkulation f344llt darunter nicht. 11 Erst recht scheitert die Wirksamkeit der in dem "Gesch344ftsf374hrervertrag" des Beklagten vom 7. Mai 1999 vereinbarten Ausschlussfrist von sechs Mona- 12 - 9 - ten f374r die schriftliche Geltendmachung von Schadensersatzanspr374chen nicht an der von dem Berufungsgericht festgestellten Unterdeckung des Stammkapi-tals der Kl344gerin zu 1 (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 aaO). Da die Rege-lungen der Gesch344ftsf374hrerpflichten in dem Anstellungsvertrag des Beklagten inhaltlich und zum Teil sogar w366rtlich (vgl. 247 1 Nr. 4) mit den gesetzlichen Or-ganpflichten 374bereinstimmen, gilt die Ausschlussfrist auch f374r eine etwaige Or-ganhaftung des Beklagten aus 247 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. Senat aaO). Das Beru-fungsgericht wird daher in dem neu er366ffneten Berufungsverfahren vorrangig der Frage nachzugehen haben, ob die Ausschlussfrist gewahrt ist. Die f374r deren Beginn erforderliche "Kenntnis des Gl344ubigers von allen, die Haftung des Schuldners begr374ndenden Tatsachen" setzt (344hnlich wie 247 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB) die Kenntnis aller Einzelheiten der Schadensh366he nicht voraus. Vielmehr gen374gt danach die Kenntnis der Tatsachen, die eine Haftung des Be-klagten dem Grunde nach ergeben. F374r die zur Fristwahrung vorgeschriebene "schriftliche Geltendmachung" von Anspr374chen aus dem Gesch344ftsf374hrerver-trag ist eine abschlie337ende Bezifferung ebenfalls nicht erforderlich, sondern gen374gt eine Geltendmachung dem Grunde nach. Nach dem eigenen Vortrag der Kl344gerin zu 1 (GA III 28) hatte diese schon im Oktober 2000 aufgrund der von ihrem Beirat geforderten "Auftragskostenanalyse" immerhin Kenntnis da-von, dass aus dem G. -Vertrag nicht unerhebliche Verluste zu erwarten wa- - 10 - ren, die sich nach ihrem eigenen Vortrag schon im Laufe des Jahres 2001, und damit lange vor dem von den Kl344gerinnen f374r ma337geblich gehaltenen Zeitpunkt (5.3.2002) erh366ht haben. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 20.04.2005 - 33 O 216/03 (091) - OLG Naumburg, Entscheidung vom 07.03.2007 - 6 U 74/05 Hs -
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