BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 63/14 vom 18. Dezember 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Re vision in dem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. Februar 2014 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewie sen. Streitwert : 80.000 Gründe: I. Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom 15. September 1993 eingetragenen internationalen Wortmarke "POWER - HORSE" (IR 613 196), die für Waren der K lasse 32 (alkoholfreie Getränke) geschützt ist . Die Klägerin ve r- treibt unter die ser Bezeichnung einen Energy - Drink. Sie verwendet die Marke ausschließlich in der folgenden Weise: 1 - 3 - Die Beklagte ist Inhaberin der am 10. September 2009 angemeldeten und am 7. Oktober 2009 eingetragenen deutschen Wortmarke "POWER HORN" (DE 30 2009 054 444). Die Marke beansprucht unter anderem Schutz für folgende Waren: Klasse 32: Alkoholfreie Getränke, einschließlich Erfrischungsg e- tränke, Energy - Drinks, Molkegetränke und isotonische, hyperton i- sche und hypotonische Getränke ; alkoholfreie Fruchtgetränke ; a l- koholfreie Getränke; alkoholfreie Aperitifs ; alkoholfreie Cocktails ; Essenzen für die Zuberei tung von Getränken; Biere ; Molkegeträ n- ke ; Sirupe für Getränke ; Wasser (Getränke) Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) ; alkoh o- lische Heiß - und Mischgetränke, einschließlich alkoholhaltige Energy - Drinks ; Cocktails ; Schnaps ; Weine, Spirituosen und Liköre Die Klägerin hat die Beklagte wegen Verwechslungsgefahr der beiden Zeichen auf Löschung, Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Erstattung vorgerichtliche r Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen. 2 3 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Berufungsgericht dem Löschungsbegehren sowie dem Unterla s- sungsantrag vollumfänglich und dem Antrag au f Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten teilweise stattgegeben . Soweit das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt hat, hat es ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch g e- mäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Mar kenG und ein Löschungsanspruch gemäß §§ 55, 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zu. Die von der Klägerin geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten seien nur teilweise zuzusprechen, weil der Abmahnung ein zu hoher Streitwert zugrunde gelegt worden sei. Zwisc hen den Zeichen "POWER - HORSE" und "POWER HORN" bestehe Verwechslungsg e- fahr. Der beiden Zeichen gemeinsame Wortbestandteil "POWER" sei beschre i- bend und trete bei der Beurteilun g der Zeichenähnlichkeit zurück. Er könne aber nicht gänzlich unberücksichtigt bl eiben. Unterscheidungskräftig seien die Bestandteile "Horn" und "Horse", die in klanglicher und visueller Hinsicht eine große Ähnlichkeit aufwiesen. Der Sinnunterschied dieser beiden Begriffe könne das Entstehen einer Verwechslungsgefahr nicht verhindern. Hinsichtlich der mit den beiden Zeichen gekenn zeichneten Waren bestehe im Hinblick auf Energy - Drinks Identität. Bezüglich der weiteren Waren, für die die Marke der Beklagten eingetragen sei, bestehe Warenähnlichkeit. Zwar habe die Beklagte in Deutsc h- land n och keinen Energy - Drink unter der Bezeichnung Power Horn auf den Markt gebracht oder beworben. Eine entsprechende Erstbegehungsgefahr we r- de jedoch durch die Markenanmeldung indiziert. II. Die Beschwerde der Beklagten ist zurückzuweisen, weil die Rechts s a- che keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfa h- rensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und die Fortbildung des 4 5 6 - 5 - Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entsche i- dung des Revisionsgerichts auc h im Übrigen nicht erfordert . 1. Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht hätte der Klage nicht stattgeben dürfen, ohne auf die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke einzugehen , weil das Landgericht d ie se Frage offen gelassen h a- be. Die B eklagte habe geltend gemacht, bei der von der Klägerin dargelegten Zeichenverwendung liege eine Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Klagemarke vor. D ie Klägerin habe die einzelnen Wörter nicht nebeneina n- derstehend und durch einen Bindestrich mit einander verbunden benutzt, so n- dern sie ohne ein verbindendes typografisches Zeichen untereinander ang e- ordnet verwendet. Außerdem habe sie der Marke stark in den Vordergrund g e- rückte Bildbestandteil e hinzugefügt, d ie nicht mehr als bloße Hinzufügungen ersc hienen . Damit werde eine eigenständige neue Marke geschaffen . 2. Dieses Vorbringen der B eschwerde erfordert nicht die Zulassung der Revision. Zwar trifft es zu, dass das Berufungs urteil zur rechtserhaltenden Nu t- zung der Klagemarke keine Ausführungen en thält, obwohl dies für die Begrü n- dung der den Klageanträgen stattgebenden Entscheidung erforderlich gewesen wäre. Die Rüge der Beschwerde greift jedoch nicht durch. Das kann der Senat auf der Grundlage des feststehenden Sachverhalts selbst beurteilen. An d er rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke bestehen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Zweifel. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts , auf die das Berufungsg e- richt Bezug genommen hat und die die Beschwerde nicht angreift, hat d ie Kl ä- gerin die Klagemarke "POWER - HORSE" seit 1999 in der vorstehend wiederg e- gebenen Form ( oben Rn. 1 ) durchgehend zur Bezeichnung ihres Energy - Drinks 7 8 9 - 6 - verwendet. Diese Verwendung erfüllt die Voraussetzungen einer rechtserha l- ten den Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 und 3 Satz 1 MarkenG. b) Die von der Beklagten hervorgehobenen Abweichungen der benutzten Form von der Eintragung sind für d ie rechtserhaltende Benutzung der Klag e- marke nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG unschädlich. aa) Wird die Marke in ei ner von der Eintragung abweichenden Form b e- nutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist der Fall, wenn der Verkehr das abweichen d benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 142/07, GRUR 2010, 72 9 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 - MIXI; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 55 = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II; Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 135/11, GRUR 2013, 725 Rn. 13 = WRP 2013, 1034 - Duff Beer; Urteil vom 8. Januar 201 4 - I ZR 38/13, GRUR 2014, 66 2 Rn. 18 = WRP 2014, 856 - Probiotik ). bb ) Das We glassen des Bindestrichs und die Anordnung der beiden die Klagemarke bildenden Wörter übereinander statt nebeneinander führen nicht zu einer Änderung des kennzeichnenden Cha rakters der Klagemarke. Zwar we r- den durch dies e Änderungen in der Schreibweise die beiden Bestandteile der Klagemarke getrennt . Die veränderte Schreibweise schadet jedoch nicht, wenn damit der Begriffsinhalt der Klagemarke nicht verändert wird (vgl. BGH, B e- schluss vom 30. März 2000 - I ZB 41/97, GRUR 2000, 1038, 1039 = WRP 2000, 1161 - Kornkammer; Schalk in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher 10 11 12 - 7 - Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 26 Rn. 54). So liegt der Fall hier. Die Klagemarke ist kei n einheitliches Wortzeichen . Sie ist eine nicht ei n- mal durch Zusammenschreibung, sondern lediglich durch einen Bindestrich verbundene Kombination von zwei Wörtern. Damit ist bereits in der Klagemarke selbst die Trennung ihrer Bestandteile angelegt. Wird di ese Trennung in der verwendeten Form lediglich optisch nachvollzogen, bleibt der Bedeutungsinhalt der Klagemarke unverändert . Die Trennung ist vorliegend für die rechtserha l- tende Benutzung unschädlich ( vgl. BGH, GRUR 2000, 1038, 1039 Korn - kammer ). c c ) Auch die Hinzufügung d er Darstellung eines sich aufbäumenden schwarzen Pferdes und die Verwendung von zwei sich an den Spitzen berü h- renden roten Dreiecken im Hintergrund sind für die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke unschädlich. (1) D ie Hi nzufügung von Bildelementen verändert den kennzeichnenden Charakter einer Wortmarke nicht, wenn dadurch die wörtliche Aussage lediglich illustriert wird, ohne dass die bildliche Darstellung eine eigenständige ken n- zei chnende Bedeutung gewinnt (BGH , Beschlus s vom 9. Juli 1998 - I ZB 7/96, GRUR 1999, 167, 168 = WRP 1998, 1083 - Karolus - Magnus, mit Darstellung eines mittelalterlichen Kaisers; BGH, GRUR 2000, 1038, 1039 f. - Kornkammer, mit Abbildung e ines stilisierten Kornspeichers ; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 26 Rn. 164 ). Davon ist vorliegend auszugehen . Die Abbi l- dung ein es Pferdes auf den von der Klägerin für den Ver trieb von Energy - Drinks verwendeten Getränkedosen ist eine werbeübliche Verstärkung des die Klagemarke dominierenden Wortel ements "HORSE". Der Umstand, dass ein 13 14 15 - 8 - sich aufbäumendes Pferd gezeigt wird, verstärkt nur die Wortbestandteile der Marke der Klägerin. (2) Auch die beiden roten Dreiecke , die als Hintergrund des Bildmotivs verwendet werden, haben keinen Einfluss auf de n kennzeichnenden Charakter der Klagemarke. Werden einer Wortmarke bildliche Elemente hinzugefügt, ist zu berücksichtigen, dass Marken in der Praxis regelmäßig nicht isoliert verwe n- det werden, sondern dem Verkehr häufig verbunden mit weiteren Angaben, Zeic hen, Aufmachungen und Farben entgegentreten. So werden graphische und farbliche Hinzufügungen und Gestaltungen nicht selten einen lediglich d e- korativen, verzierenden Charakter haben, denen der Verkehr keine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der e ingetragenen Marke und der benut z- ten Form beimisst (vgl. BGH, GRUR 1998, 167, 168 - Karolus - Magnus; GRUR 2000, 1038, 1039 - Kornkammer; GRUR 2010, 729 Rn. 21 - MIXI; GRUR 2013, 725 Rn. 19 - Duff Beer). Dies trifft für die auf den Getränkedosen verwendeten beiden roten Dreiecke zu , die ersichtlich lediglich als dekorativer Hintergrund dienen . 3. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 16 17 - 9 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 Z PO. Büscher Schaffert Koch Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2012 - 2a O 112/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.02.2014 - I - 20 U 39/13 - 18
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