BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 63/14 Verkündet am: 28. April 2015 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 84 Abs. 1, § 93 Abs. 2, § 112 a) Der Abschluss des die Vergütung eines Vorstandsmitglieds betreffenden Vertrags fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn er von der Gesel l- schaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlo s- sen wird u nd mit dem Dritten eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Das gilt auch, wenn ein Vorstandsmitglied nur vorübergehend tätig werden soll. b) Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage u m- fasst. BGH, Urteil vom 28. April 2015 - II ZR 63/14 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken - 2 - Der II. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Str ohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter D r. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Rev ision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Januar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurück verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der 2 (im Folgenden: 2 GmbH). Die 2 GmbH war seit 2007 für die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, beratend tätig. Am 15. Mai 2008 beschloss der Aufsichtsrat der Klägerin , den Beklagten für die Zeit ab 1. Juli 2008 zum Vorstand smitglied für Vertrieb und Marketing der Klägerin zu berufen . Am 26. Juni 2008 b es chloss der Aufsichtsrat erneut, den Beklagten mit Wirkung vom 1. Juli 2008 " bis auf Weiteres " zum Vorstand smitglied zu bestellen . Der Beklagte sollte Geschäftsführer seines U n- 1 - 3 - ternehmens bleiben, der Klägerin aber an vier Tagen pro Woche zur Verfügung ste hen. Weiter heißt es: " Die Vergütungsstruktur soll vorsehen, dass die vollen Beratungskosten von 2 [2 GmbH] (außer Herrn Dr. S . sind seit Mitte 2007 zwei weitere Mitarbeiter seines Bera tungsunternehmens, unter der di rekten Leitung von Herrn Dr. L . , mit analytischer Ausarbeitung und sollen, aber das Upside in der Form geschaffen werden soll, dass sich im In Zahlen heißt das, dass der derzeitige Tages s atz für alle drei Mitarbeiter also monatlich p.M. Unterstellt man eine maximale Laufzeit des 2 Engag e- ments vo n 12 Monaten, so ergäbe sich im Erfolgsfall ein Vergütungs des Unternehmens als angemessen bewertet werden. Darüber hinaus so l- Aktien und d e- ren Wertentwicklung zu koppeln " In der Aufsichtsratssitzung vom 13. Oktober 2008, an der ein Rechtsa n- walt teilnahm , wurden Bedenken geäußert, ob die 2 GmbH überhaupt beau f- tragt werden dürfe , und wurde der Zusammenhang mit der Bestellung des B e- klagten zum Vorstand kritisch gesehen. Der stellvertretende Aufsichtsratsvorsi t- zende B . wurde beauftragt, die Beschlusslage des Aufsichtsrats zu e r- forschen und kurzfristig eine Handlungsempfehlung abzugeben. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 bat d er Aufsichtsratsvorsitzende Dr. G . den Vo r- standsvorsitzenden der Klägerin Dr. L . um Vorlage eines anwaltlich abges i- ch er te n kompletten Vertrags , mit dem der Aufsichtsrat die ursprüngliche Beau f- tragung, die Beauftragung nach Bestellung d es Beklagten zum Mitglied des Vorstands und die Erfolgskomponenten unter Vermeidung von Mehrfachverg ü- tungen rechtlich sauber genehmigen könne. Der Aufsichtsrat wolle die vom Vorstand begehrte Zustimmung gerne erteilen, bei einem Engagement in dieser Größen ordnung aber keinen Fehler machen. Am 30. Oktober 2008 sandte die vom Vo rstandsvorsitzenden beauftragte Rechtsanwaltskanzlei eine E - Mail an das Aufsichtsratsmitglied B . , die 2 3 - 4 - mit " cc " auch an den Vorstandsvorsitzenden gesandt wurde, mit dem En twurf eines Beratervertrag s zwischen der 2 GmbH, vertreten durch den Beklagten, und der Klägerin, vertreten durch ihren Vorstandsvorsitzenden . In der E - Mail heißt es u.a.: " Anbei erhalten Sie im Auftrag von Herrn Dr. L . die endgültige schriftl i- che Fassung des Beratungsvertrags 2 so wie in dem Schreiben vom 23. Oktober erbeten sowie folgende ergänzende Ausfü h- rungen. Der Vertrag entspricht inhaltlich dem Aufsichtsratsprotokoll vom 26.06.2008 sowie der Beschlussvorlage vom 30 .09.2008 und den bisher i- gen Absprachen mit 2 . Inhaltlich möchten wir zum besseren Verständnis anmerken, dass Herr Dr. S . über keinen eigenständigen Vorstand s- dienstvertrag verfügt, sondern seine Organfunktion als Teil seiner Ber a- tungsleistungen unt er dem beigefügten Vertrag erbringt. Dies ist eine in der Praxis übliche Gestaltung, die für die Gesellschaft auch den Vorteil besitzt, dass Herr Dr. S . die AG nach außen formal repräsentieren kann und bei seiner Aufgabenerfüllung zudem den besonder en gesetzlichen Vo r- standspflichten unterliegt, die sowohl seinem Anstellungsverhältnis mit 2 als auch dem Beratervertrag vorgehen. Wegen der Entbehrlichkeit eines eigenen Dienstvertrages ist die Gestaltung auch sehr flexibel und es b e- steht nicht die Gef ahr einer doppelten Vergütung . Es ist deshalb auch nur eine einzige Regelung vorzusehen. Durch die B e- stellung von Herrn Dr. S . zum Vorstand hat sich diese nicht geä n- dert. Neben weiteren Regelungen zum Schutz der Gesellschaft besteht sogar die Mö glichkeit für die Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsicht s- rats, diesen auszuwechseln oder bei Kündigung des Beratungsvertrags abzuberufen. Bitte beachten Sie, dass der Vertrag formal gesehen, d.h. nach den G e- schäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsra t nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats unterliegt. Es handelt sich vielmehr um ein Beratung s- verhältnis im ordentlichen Geschäftsgang, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liegt. Der Aufsichtsrat hat mit der vorbehaltlosen Bestellung des Herrn Dr . S . zum Vorstand vielmehr seine gesetzlichen Mitwi r- kungspflichten schon vollständig erfüllt . Es liegt auch kein Fall der Drittanstellung als Vorstand der Gesellschaft vor, da die Geschäftsführertätigkeit bei 2 sich nicht direkt auf die Vo r- stands tätigkeit bezieht. Nachdem Herr Dr. S . lediglich nach wie vor sein unverändertes Geschäftsführergehalt in der 2 erhält, wird schließlich die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Festlegung der Vorstandsbezüge nicht berührt. Gleichwohl erhoff t sich de r Vorstand der Gesellschaft auch noch einmal die ausdrückliche Unterstützung durch den Aufsichtsrat bei der Einbindung von 2 im Wege eines bestätigenden Beschlusses für den Beratungsve r- - 5 - trag, da die Tätigkeit von 2 schlicht erfolgskritisch für die Restr ukturi e- rungsbemühungen der Gesellschaft ist. Wir bitten Sie um Ihr kurzes Feedback, damit wir diese email samt Ve r- tragsentwurf an die weiteren Aufsichtsratsmitglieder weiterleiten können, um kurzfristig im Namen des Gesamtaufsichtsrats das Einverständni s mit der vorliegenden Regelung zu signalisieren. Wir würden dann einen form a- len Bestätigungsbeschluss vorbereiten. Wir bitten Sie in diesem Zusa m- menhang, die email Adressen und Kontaktdaten der weiteren Aufsicht s- ratsmitglieder uns zur Verfügung zu stellen , da uns diese nicht vorli e- gen . .. . " Das Aufsichtsratsmitglied B . antwortete, dass der Aufsichtsrat der Beauftragung der 2 gerne zustimme, wenn ihr keine rechtlichen Probleme entgegenstünden. Die Rechtsanwaltskanzlei kündigte daraufhin pe r E - Mail die Formulierung eines zustimmenden Beschlusses an , in dem es u.a. heißt: " Als Aufsichtsrat der It . AG stimme ich gemäß Ziffern 4.2. Satz 2, Ziffer 5.2. Geschäftsordnung Aufsichtsrat wegen besonderer Drin g- lichkeit unter abgek ürzter Frist auf Vorschlag des Vorstands dem beili e- genden Beratungsvertrag mit 2 auch noch einmal formal zu . Wie schon bei der vorbehaltlosen Bestellung von Herrn Dr. S . als Vorstand zum Ausdruck gebracht, bestehen seitens des Aufsichtsrats wegen des zwingenden Vorrangs der gesetzlichen Organpflichten und dem Fehlen einer besonderen Vergütung für die Wahrnehmung der Vorstand s- stellung auch im Hinblick auf § 88 AktG keine Bedenken gegen die Täti g- keit von Herrn Dr. S . als G eschä ftsführer von 2 ." Am 3. November 2008 sandte die Rechtsanwaltskanzlei einen B e- schlussentwurf an den Vorstandsvorsitzenden, der am 4. November 2008 mi t- tels E - Mail, die dem Beklagten in Kopie übermittelt wurde, zurückschrieb: " Natürlich ist der Beschluss so korrekt formuliert überfordert ab e r den AR vollständig. Sind Sie doch so nett, und fügen dies e lbe Erläuterung bei, die Sie auch Herrn B . gegeben haben. Ferner wäre es hilfreich, nicht nur §§ zu zitieren denn ohne Gesetz estext hilft das den Herren wenig. Auch würde ich die Formulierung ändern, dass hier nochmals zugestimmt werden soll - denn dem Schreiben von Herrn Dr. G . ist klar zu en t- nehmen, dass die Herren der Auffassung sind, noch n icht zugestimmt zu haben, s ondern nur gerne würden, aber Angst haben , einen rechtlichen Fehler zu begehen . Also muss man denen doch in verständlicher Form - so wie in dem Anschreiben an Herrn B . - den Sachverhalt zuerst e r- klären. Und dann erst den Beschluss dran hängen " 4 5 - 6 - Am 5. November 2008 sandte der Vorstandsvorsitzende der Klägerin e i- n e E - Mail an den Aufsichtsratsvorsitzenden, die in Kopie an weitere Aufsicht s- ratsmitglieder und die Vorstandsmitglieder gesandt wurde. Darin heißt es u.a. " Eine erneute juristische Ü berprüfung durch A . hat ergeben, dass für die Vergütungsregelung 2 keine aufsichtsratliche G e- nehmigung erforderlich ist. Das Rational mögen Sie bitte den nachfolge n- den Ausführungen entnehmen, welche von A . ab gefasst wu r- den . " Im Folgenden enthält die Mail eine weitgehend wörtliche Wiedergabe der Mail vom 30. Oktober 2008 mit der Bitte, sich bei Rückfragen an die Anwalt s- kanzlei zu wenden , und de n Vermerk: " Somit geht der Vorstand davon aus, dass dieser Vorga ng n un endgültig abgeschlossen ist." In der Vorstandssitzung vom 11. November 2008 beschloss der Vo r- stand, den Beratervertrag vom Vorstand unterzeichnen zu lassen. Der Beklagte enthielt sich der Stimme. Mit dem Datum 4. November 2008 unterzeichneten di e Vorstandsmi t- glieder Dr. L . und Dr. N . für die Klägerin und der Beklagte für die 2 GmbH den Beratervertrag, der für die Vergütung der 2 GmbH feste Tagessätze für einzelne Mitarbeiter, darunter den Beklagten, vorsah sowie, dass die Hälfte d er auf rund einem näher bestimmten Erfolgsfall gezahlt werden sollte, dann aber bis zur dreifachen Höhe. Durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 16./18. Dezember 2008 wurde der Beklagte als Vorstand abber ufen. Die 2 Gmb H machte Zahlungsa nsprüche gegen die Beklagte vor dem Landgericht Saarbrücken geltend, über die noch nicht entschieden ist. Mit der Klage beantragt die Klägerin festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch en t- 6 7 8 9 10 11 - 7 - standen ist oder entstehen werde, dass der Beklagte als Vorstand der Klägerin die ihm obliegenden Pflichten durch den Absch luss des Beratervertrags vom 4. November 2008 zwischen der Klägerin und der Firma 2 , deren allein iger G e- sellschafter und Geschäftsführer er ist, verletzt habe. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Ber u- fung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Ber u- fungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. E ntscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung und Z u- rückverweisung der Sache an das B erufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Saarbrücken , ZIP 2014, 822) hat ausg e- führt, die Feststellungsklage sei zulässig . Du rch die behauptete Pflichtwidrigkeit des Beklagten, den kompetenzwidrigen Abschluss des Berat er vertrags durch den Vorstand, sei bei der Klägerin bereits ein Schaden eingetreten . Dadurch, dass die 2 GmbH das Honorar aus dem Berat er vertrag eingeklagt habe, habe die Klägerin Rechtsanwaltskosten aufwenden müssen . Diese K osten seien ein auf der Pflichtverletzung beruhender Schaden, unabhängig davon, ob er nach einer Kostenerstattung durch die 2 GmbH wieder entfalle. Der Beklagte habe im Zusammenhang mit d em Abschluss des Berate r- vertrags die ihm als Vorstandsmitglied gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG obli e- genden Pflichten verletzt und sich dadurch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG g e- genüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht. Der Vorstand einer A k- tiengesel lschaft handele pflichtwidrig, wenn er bei einer Entscheidung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreite. Der Vorstand der Klägerin habe bei dem Abschluss des Beratervertrags mit der 2 GmbH seine durch das Gesetz 12 13 14 15 - 8 - zugewiesenen Kompetenzen überschritten . Nach § 112 Satz 1 AktG werde die Aktiengesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat g e- richtlich und außergerichtlich vertreten. Zuständig für den Vertragsschluss sei somit der Aufsichtsrat gewesen , weil der Beklagte als damaliges Vo rstandsmi t- glied der Klägerin zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der 2 GmbH gewesen sei. Die Kompetenzüberschreitung des Vorstands sei dem B e- klagten zuzurechnen. Dass sich der Beklagte bei der internen Beschlussfa s- sung des Vorstands üb er den Vertragsschluss der Stimme enthalten habe, schließe eine Zurechnung nicht aus. Es habe ihm oblegen, in angemessener Weise, etwa durch die Erhebung von Gegenvorstellungen gegenüber den übr i- gen Vorstandsmitgliedern, darauf hinzuwirken, dass die Zustän digkeit des Au f- sichtsrats gewahrt werde. Aus denselben Erwägungen könne sich der Beklagte nicht darauf zurückziehen, er habe den Beratervertrag nicht für die Klägerin, sondern lediglich für die 2 GmbH unterzeichnet. Der Beklagte habe auch schuldhaft g ehandelt. Das Vorstandsmitglied könne sich grundsätzlich nicht auf fehlende persönliche Sachkunde berufen. Das gelte namentlich für Rechtsfragen. Verfüge das Vorstandsmitglied nicht selbst über die erforderlichen Rechtskenntnisse, habe es fachkundigen Rat ei n- zuholen. Dazu reiche eine schlichte Anfrage bei einer von dem Vorstandsmi t- glied für fachkundig gehaltenen Person grundsätzlich nicht aus. Erforderlich sei vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung des für die rechtliche Bewe rtung relevanten Tatsachenstoffs von einem unabhäng i- gen, für die zu klärende Fragestellung fachlich qualifizierten Berufsträger ber a- ten lasse. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe habe sich der Beklagte auf die von der Rechtsanwaltskanzlei gegenüber de m Vorstandsvorsitzenden in der E - Mail vom 30. Oktober 2008 abgegebene Stellungnahme nicht verlassen dürfen. Aus ihr lasse sich lediglich entnehmen, dass der Beratervertrag aus der Sicht 16 17 - 9 - der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft habe. Die nahe liege n- de Frage, ob der Vorstand aufgrund der persönlichen Betroffenheit des Bekla g- ten möglicherweise nach § 112 AktG generell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss aus geschlossen gewesen sei, werde dagegen in der Stellungnahme nicht beantwortet, wie auch nicht erkennbar sei, dass eine en t- sprechende Prüfung überhaupt (ausdrücklich) Gegenstand der Beauftragung der Kanzlei gewesen sei. Die fehlenden Erläuterungen zu diesem Punkt hätten dem Beklagten indes Veranlassung geben müssen, entweder gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwaltskanzlei mandatiert habe, auf eine ergänzende anwaltliche Prüfung der Vertretungsbefugnis des Vorstands in dem konkreten Fall hin zuwirken oder insoweit eigene Erkundigungen bei einem en t- sprechend spezialisierten Rechtsanwalt einzuholen. Denn in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift in § 112 AktG, deren Kenntnis auch von einem nicht juristisch vorgebildeten Vo r- standsmitglied wie dem Beklagten als Kommunikationswissenschaftler erwartet werden k ön n e, habe sich aufdrängen müssen , dass hinsichtlich des beabsic h- tigten Vertragsschlusses mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesells chafter und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin sei , nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern de s- sen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede g e- standen habe. En tgegen der von dem Beklagten wiederholt geäußerten Rechtsauffa s- sung komm e es nicht entscheidend darauf an, ob von ihm eine zutreffende rechtli che Beurteilung der Frage, ob § 112 AktG auf Fälle der wirtschaftlichen Identität zwischen einem Vorstand s mitglie d und einem Vertragspartner der A k- tiengesellschaft anwendbar sei , habe erwartet werden dürfen. Maßgeblich sei vielmehr, dass sich die E - Mail einer Stellungnahme zu dieser Problematik en t- 18 - 10 - halten habe und dass der Beklagte das hätte erkennen und deshalb weite re Erkundigungen hätte einholen müssen. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Fes tstellung des Rechtsverhältnisses. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Fes t- stellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist g e- geben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherhei t droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Wegen einer Gefahr für ein Recht besteht ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht schon zur Hemmung der drohenden Verjährung, ohne dass der Eintr itt der Verjährung unmittelbar bevorstehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 VII ZR 187/08, NJW - RR 2010, 750 Rn. 13 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 IX ZR 197/12, ZIP 2014, 2150 Rn. 11 ). Eine Verjährung des Anspruchs droht. Der Lauf der fünf jährigen Verjä h- rungsfrist nach § 93 Abs. 6 AktG beginnt mit der Entstehung des Anspruchs und damit mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2005 II ZR 112/03, ZIP 2005, 852, 853 zur GmbH). Ob ein Schaden dem Grunde nach bereits mit de m Abschluss des Vertrags vom 4. November 20 08 eingetreten ist, kann hier dahinstehen, weil jedenfalls mit der Belastung mit der Honorarforderung für die Rechtsanwälte der Klägerin im Ve r- fahren, in dem die 2 GmbH Zahlungsansprüche gelte nd gemacht hat, ein Schaden eingetreten ist. Der Ausgang des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der 2 GmbH ist insoweit ohne Belang. Auch ein möglicher Erstattungsa n- spruch gegen die 2 GmbH in diesem Rechtsstreit beseitigt den Schaden nicht. E in Au sgleichsanspruch gegen einen Dritten lässt den Schaden nicht entfallen 19 20 21 - 11 - ( arg. ex. § 255 BGB, vgl. etwa BGH, Urteil vom 15. April 2010 IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 28 mwN). Der Klägerin steht mit einer Streitverkündung gegenüber dem Beklagten im Hon orarprozess der 2 GmbH entgegen der Revision auch kein einfacheres Mittel zur Verfügung. Die Streitverkündung würde nur zur Hemmung der Verjä h- rung führen, die Ersatzpflicht des Beklagten aber nicht klären. An der Klärung der Ersatzpflicht hat die Klägeri n aber ein eigenes Feststellungsinteresse, j e- denfalls nachdem der Beklagte seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt (vgl. B GH, Urteil vom 16. Januar 2001 VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431, 1432). 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufu ngsgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt. Er hat seine Pflichten als Vorstand smitglied dadurch verletzt, dass er die beiden anderen Vorstandsmitglieder nicht vom Abschluss des Bera tungsvertrags mit der 2 G mbH abgehalten hat. a) Di e Vorstandsmitglieder der Klägerin , die den Beratungsvertrag mit der 2 GmbH unter dem Datum 4. November 2008 abgeschlossen haben, h a- ben ihre Pflichten verletzt, weil sie dafür weder geschäftsführungs - noch vertr e- tungsbefugt waren . Ein Vorstandsmitglied verletzt seine Pflichten, wenn es die aktienrechtliche Kompetenzverteilung missachtet (vgl. § 82 Abs. 2 AktG). Für die Entscheidung über die Vergütung de r Vorstands mitglieder und für den A b- schluss der die Vergütung betreffenden Verträge ist nach § 84 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Satz 1, § 87, § 112 AktG d er Aufsichtsrat zuständig. Der A b- schluss dieser Verträge fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn sie von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritt en abgeschlossen werden und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird ( Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3 ; Krieger, Festschrift Hoffmann - Becking, 2013, S. 712, 716; E. Vetter, Festschrift Hoffmann - Becking, 2013, S. 1297, 1 310 ). Nur dadurch ist der Gleichlauf von 22 23 24 - 12 - Bestellungs - und Anstellungskompetenz gewährleistet. U nter diese " Drittanste l- lungsverträge " fällt auch bei der Bestellung eines vorübergehenden Vorstand s- mitglieds , d as selbst in einem Vertragsverhältnis zu eine m Dri tten steht , der Abschluss eines Vertrags über die Vergütung diese s Dritten für die Vermittlung sowie Stellung des V orstands mitglieds und für seine Vorstandstätigkeit (Hüffer/ Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krieger, Festschrift Hoffmann - Becking, 2013, S. 7 12, 716). Der Berat er vertrag mit der 2 GmbH regelte die Vergütung dieser Gesel l- schaft für die Vorstandstätigkeit des Beklagten. Die Beratertätigkeit der 2 GmbH sollte nach der ausdrücklichen Regelung unter 2.2. auch Vorstands - und Geschäftsführun gsaufgaben umfassen, für die der Beklagte zum Vorstand smi t- glied bestellt war. Für die Beratungsleistungen sollte die 2 GmbH ein Honorar nach Manntagen auf der Grundlage von Tagessätzen erhalten, wobei für den Beklagten ein bestimmter Tagessatz vorgesehen war. Dass der Vertrag als B e- ratervertrag und die zu erbringenden Leistungen der 2 GmbH als Beratung s- leistungen bezeichnet waren, nimmt dem Vertrag nicht seinen Charakter als Regelung der Vergütung für die Vorstandstätigkeit des Beklagten. Maßgebend ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt der Vereinbarung. An dem Kompetenzverstoß ändert sich auch nichts, weil die Beratung s- leistungen auch noch durch andere Mitarbeiter der 2 GmbH erbrac ht werden sollten, die nicht zu Vorstand smitgliedern bestellt waren. D er A bschluss von Beratungsverträgen fällt allerdings grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vo r- stands, soweit die Beratungs - oder Managementleistungen durch Mitarbeiter erbracht werden sollen, die nicht Vorstand smitglieder sein sollen (§ 78 Abs. 1 AktG) , sofern nicht aus anderen Gründen die Zuständigkeit des Aufsichtsrats begründet wird . Ob eine Vertragsgestaltung , bei der in einem Vertrag sowohl die Vergütung des Vorstands mitglieds als auch Verhältnisse der weiteren Mi t- arbeiter geregelt werden sol len, zu einer gemeinsamen Zuständigkeit des Vo r- 25 26 - 13 - stand s und des Aufsichtsrat s führt (Krieger, Festschrift Hoffm ann - Becking, 2013, S. 712, 717) oder auch in diesem Fall die Kompetenz allein beim Au f- sichtsrat liegt, kann hier dahinstehen. In keinem Fall fällt der Abschluss allein in die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands . b) Der Beklagte hat te als Mitglied des Vorstands darauf hinzuwirken, dass auch seine Vorstandskollegen die Kompetenzordnung achten und ihre Kompetenzen nicht überschreiten. E r handelt e beim Abschluss des schriftlichen Beratervertrags zwar nicht selbst auf Seiten der Gesellschaft, sondern schloss ihn für die 2 GmbH als Geschäftsführer ab und enthielt sich bei der Absti m- mung im Vorstand der Klägerin der Stimme . Vorstandsmitglieder verl etzen ihre Pflichten aber nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kolle - gialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie gegen pflichtwidrige Han d- lungen anderer Vorstandsmitglieder nicht einschreiten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 II Z R 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 22). 3 . Nicht frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsurteil jedoch hinsichtlich des Verschuldens des Beklagten . Von einem Verschulden ist bei Vorliegen e i- ner objektiven Pflichtverletzung grundsätzlich auszugehen. Mangelnde Fä hi g- keiten und Kenntnisse, die dem verlangten Standard nicht genügen, stellen ke i- nen Entschuldigungsgrund dar. Das gilt erst recht für einen Rechtsirrtum. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Ein Vorstand smitglied eine r Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise w e- gen eines Rechtsirrtums entlasten , wenn e s sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterl a- gen von einem unabhängigen, für die zu klärende Fra ge fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plaus i- bilitätskontrolle unterzieht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18). Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgeri cht nicht rechtsfehlerfrei angewandt. 27 28 - 14 - a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht di e Entlastung des Bekla g- ten für ausgeschlossen erachtet, weil sich d er mit der Übersendung des ausg e- arbeiteten Beratervertrags erteilte n Mail - Auskunft nur entnehmen lass e, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsicht s- rats bedurfte, und die naheliegende Frage, ob der Vorstand aufgrund einer pe r- sönlichen Betroffenheit d es Beklagten möglicherweise nach § 112 AktG gen e- rell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss ausgeschlossen war, in der Stellung n ahme nicht beantwortet werde und auch nicht erkennbar sei, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt ausdrückli ch Gegenstand der Beauftragung der Anwaltskanzlei gewesen sei. Damit überspannt das Ber u- fungsgericht die Anforderungen. Ob eine Prüfung der Abschlusskompetenz des Vorstands nach § 112 AktG ausdrücklich Gegenstand des Prüfauftrags war, ist nicht von Bedeutu ng. Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird , sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweife l- hafte Frage umfasst. Sel bst wenn sich d er dem sachkundigen Dritten erteilte Auftrag auf eine anderweitige Aufgabenstellung richtet, kann es das Organ en t- lasten, wenn es sich nach den Umständen der Auftragserteilung darauf verla s- sen durfte, die Fachperson habe im Rahmen der anderw eitigen Aufgabenste l- lung auch die zweifelhaft e Frage geprüft ( vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2012 II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rn. 22). Unabhängig vom Inhalt des Prüfau f- trag s kann es das Organ auch entlasten, wenn die fachkundige Person nach dem Inhalt de r Auskunft die Rechtsfrage tatsächlich geprüft und beantwortet hat. Dass d er Prüf auftrag nicht auf die ausdrückliche Klärung eine r bestimmte n rechtliche n Frage - wie hier nach der Würdigung des Berufungsgerichts den Ausschluss des Vorstands von der Vertret ung der Klägerin nach § 112 AktG aufgrund einer persönlic hen Betroffenheit des Beklagten - ziel t, hindert eine 29 30 - 15 - Entlastung ebenfalls nicht . Von ein em nicht selbst rechtskundigen Auftraggeber kann grundsätzlich nicht erwartet werden, dass er bestimmte Rechts fragen fo r- muliert . Für den Beklagten als Organ genügte als Rechtsauskunft, ob die Ma ß- nahme in die Kompetenz des Vorstands f iel und der Vorstand eigenverantwor t- lich handeln d urfte . D ie se Fragen wu rd en in d er erteilten Auskunft beantwortet . Ob es dazu be reits genügt, dass der Vertragsentwurf die Vertretung durch den Vorstand vorsah , obwohl damit noch kein Anhalt für eine Plausibilitätsprüfung best and , kann dahinstehen. Die Rechtsberater haben sich nicht auf die Übe r- sendung des Vertragsentwurfs beschränkt, sondern dazu ausgeführt, dass es sich um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang handele, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liege , und der Aufsichtsrat mit der vo r- behaltlosen Bestellung des Beklagten zum Vorstand smitglied seine g esetzl i- chen Mitwirkungspflichten bereits erfüllt habe. Aus den weiter en Darlegungen , der Vertrag unterlieg e nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats, musste ein juri s- tischer Laie nicht entnehmen, dass die Kompetenz des Vorstands zum Handeln nicht geprüft wor den ist. Im Gegenteil befasst sich die E - Mail ausführlich mit den Kompetenzen des Aufsichtsrats und erklärt, warum der Berat er vertrag nicht darunter falle. Wenn das Berufungsgericht darauf ab ge stellt hat, dass in dem Beglei t- schreiben nicht die Vertretun gsmacht, sondern nur die Zustimmungsbedürfti g- keit behandelt werde, legt es eine rechtliche Unterscheid ung zugrunde, deren Kenntnis von dem Beklagten gerade nicht erwartet werden konnte. Schon aus diesem Grund musste sich entgegen der Rechtsauffassung des B erufungsg e- richts dem Beklagten als Kommunikationswissenschaftler in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift des § 112 AktG auch nicht aufdrängen, dass hinsichtlich des beabsichtigten Vertragsschlusses mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und 31 32 - 16 - Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin ist, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss de s Beratervertrags in Rede stand. D ie vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Erörterung gestellte Frage der Erstreckung der Geschäftsführungs - und Vertretungs kompetenz des Au f- sichtsrats nach § 112 AktG auf Verträge mit von einem Vorstandsmitglied b e- herrschte n Gesellschaften , die nicht geklärt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 II ZR 179/12, BGHZ 196, 312 Rn. 9) und die einem juristischen Laien nicht bekannt sein muss, ist zudem für die Geschäftsführungs - und Vertr e- tungskompetenz für den abzusc hließenden Berat er vertrag nicht von Bede u- tung, weil hier die Zuständigkeit des Aufsichtsrats bereits daraus folgt, dass die Vorstandsvergütung geregelt wird. b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil wi e die Revisionserw iderung meint der Beklagte durch einen kurzen Blick in einen aktienrechtlichen Standardkommentar zu § 112 AktG hätte erkennen können , dass nach überwiegender Auffassung keine Vertretungskompetenz des Vorstands für den Abschluss von Geschäften mit eine r v om Vorstand smi t- glied beherrschten Gesellschaft bestehe und dem Beklagten bei einer sorgfält i- gen Plausibilitätsprüfung das Fehlen einer Auseinandersetzung mit dieser Fr a- ge in der Auskunft der beauftragten Rechtsanwälte hätte auffallen müssen. Die Plausibili tätsprüfung besteht nicht in einer rechtlich en Überprüfung der erhalt e- nen Rechtsauskunft. Sie beinhaltet vielmehr eine Überprüfung, ob dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen, er die Informationen ve rarbeite t hat und alle sich in der Sache für e i- nen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat oder sich aufgrund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen. III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückz u- verwe isen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. 33 34 - 17 - 1. Es bedarf weiterer Feststellungen zu einer Entlastung des Beklagten. Ein Vorstand smitglied einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines Rechtsirrtums entlasten, wenn e s sich unter umfassender Darste l- lung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen U n- terlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizie r- ten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältige n Plausibilitätskontrolle unterzieht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18). Insoweit lieg en sowohl die Darl e gungs - als auch die Beweislast beim Beklagten. Insbesondere fehlen Darlegungen und Feststellungen zur Unabh ängi g- keit des Beraters. Damit ist nicht seine persönliche Unabhängigkeit gemeint, sondern dass der Berater seine Rechtsauskunft sachlich unabhängig, d.h. u n- beeinflusst von unmittelbaren oder mittelbaren Vorgaben hinsichtlich des E r- gebnisses erteilt hat. Oh ne eine nähere Darlegung der Umstände der Au f- tragserteilung und des weiteren Verlaufs wird eine Beurteilung hier nicht mö g- lich sein. Einflussnahmen des Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwälte beauftragt hat, fallen in die Risikosphäre des Beklagten . Ebenso fehlen Darlegungen und Feststellungen zu einer Plausibilität s- prüfung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Grundlage der Plausibilitätsprüfung die unzutreffende Rechtsauskunft und nicht die wirkliche Rechtslage ist. E s kann hier insbesondere darauf ankommen, ob sich satzungsgemäße Zusti m- mungsvorbehalte des Aufsichtsrats aufdrängten und möglicherweise übersehen worden waren, nachdem sich die Begleitmail vom 30. Oktober 2008 mit Z u- stimmungsvorbehalten nicht im Einzelnen befasste . Außerdem fällt auf, da ss der Entwurf eines Zustimmungsbeschlusses für die Zustimmung des Aufsicht s- rats auf Vorschriften der Geschäftsordnung Bezug nimmt, mit denen sich die Erläuterungen vom 30. Oktober 2008 nicht befassen. 35 36 3 7 - 18 - 2. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, seine Feststellungen zu einem eingetretenen Schaden zu überprüfen. Die Festste l- lung eines Schadens durch die Belastung mit den Anwaltsgebühren für das Ve r fahren der 2 GmbH gegen die Klägerin geht von der Annahme aus, dass der 2 GmbH zwar k ein Vergütungsanspruch aufgrund des am 4. November 2008 geschlossenen schriftlichen Vertrags zusteht, die 2 GmbH aber durch den kompetenzwidrigen Abschluss des Vertrags zur Klage herausgefordert wurde. Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, dass der 2 GmbH ohne den am 4. November 2008 geschlossenen Vertrag keine Vergütung zusteht. Das trifft aber nicht zu. Ausweislich des vorgelegten Pro tokolls der Aufsichtsratssitzung vom 26. Juni 2008 sollte der Beklagte nicht ohne Vergütung tätig werden und die Vergütung an die 2 GmbH gezahlt werden. Erst recht sollte für die weiteren von der 2 GmbH gestellten Mitarbeiter eine Vergütung geleistet we rden. Sofern insoweit nicht die bereits vor der Bestellung des Beklagten zum Vorstand smi t- glied ggf. mündlich vereinbarte Vergütung zugrunde gelegt werden k ann (vgl. dazu Krieger, Festschrift Hoffmann - Becking, 2013, S. 712, 718), kann jedenfalls entsprechen d den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses die 38 - 19 - bei der Bestellung des Beklagten vorausgesetzte, und wenn sich eine solche nicht ermitteln lässt, die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) verlangt werden. Bergmann Strohn R eichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 29.05.2012 - 8 KfH O 137/10 - OLG Saarbrücken, Entschei dung vom 22.01.2014 - 2 U 69/13 -
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