ECLI:DE:BGH:2017:060417BIZR63.15.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 63/15 vom 6 . April 2017 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:060417BIZR63.15.1 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6 . April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richt erin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen b eschlossen : Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 15. Dezember 2016 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge i st nicht begründet. I. Der Kläger rügt vergeblich, der Senat habe bei der Entscheidung über den Hauptantrag seinen Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt . 1. Der Senat hat angenommen, dem Kläger stehe ein Anspruch auf neue Ent scheidung über seine Bewerbung um das in Rede stehende Stipendium nicht zu. D er Kläger könne sich nicht auf einen "Bewerberverfah rensanspruch" entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG oder auf eine unmittelbare oder analoge A n- wendung des § 39 SVwVfG stützen, weil er zum einen keinen Zugang z u einem öffentlichen Amt begehre und zum anderen die Entscheidung einer Stiftung des privaten Rechts verwaltungsverfahrensrechtlichen Regeln nicht unterworfen sei. Im Streitfall sei das ausgeschriebene Stipendium vergeben, so dass ein etwa i- ger Bewerberverfahrensanspruch des Klägers, selbst wenn er bestanden hätte, jedenfalls untergegangen wäre. Ohne Erfolg berufe sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der ein unterlegener 1 2 3 - 3 - Bewerber seinen Bewerb erverfahrensanspruch durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen könne, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden sei , seine Rechtsschutzmöglichke i- ten vor der Ernennung des Konkurrenten auszuschöpfen. Die Revi sion lege nicht dar, dass der Kläger im vorliegenden Fall keinen Rechtsschutz im Eilve r- fahren zur Verhinderung der Vergabe des Stipendiums in A nspruch nehmen konnte. Dafür sei auch nichts ersichtlich. Nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts sei dem K läger am 1. September 2010 mitgeteilt worden, dass er nicht in die Vorauswahl gekommen sei. Am 21. September 2010 sei er darüber informiert worden , dass das Bewerbungsverfahren noch andauere. Bei einer solchen Sachlage spr e ch e nichts dafür, dass der Kläger gehindert gewesen sei , innerhalb angemessener Zeit vor der Entscheidung der Beklagten über die Vergabe des Stipendiums Eilrechtsschutz zu erlangen. 2. Der Kläger macht geltend, mit diesen Ausführungen habe der Senat seinen Anspruch auf rechtliches Geh ör verletzt. Der Kläger habe dargelegt, ihm sei mit E - Mail vom 21. September 2010 lediglich mitgeteilt worden, dass er nicht in die Vorauswahl gekommen sei, die Schlussentscheidung jedoch von der Beklagten getroffen werde. Dass eine endgültige Vergabe bere its an einen Konkurrenten erfolgt sei, sei ihm erst zu einem Zeitpunkt mitgeteilt worden, als vorgelagerter Rechtsschutz nicht mehr zu erlangen gewesen sei. Unabhängig davon wäre ein Erfolg im Eilverfahren jedenfalls daran gescheitert, dass dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt keine Informationen über das Ergebnis der Vorauswahl sowie über die Qualifikation der vorgezogenen Bewerber vorgel e- gen hätten. Deshalb habe er zunächst auf Auskunft geklagt. 3. Die Gehörsrüge des Kläger s ist unbegründet. 4 5 6 - 4 - a) Der Senat hat das Vorbringen des Klägers berücksichtigt. Er hat es jedoch nicht als geeignet angesehen, um zu der vom Kläger für richtig gehalt e- nen Schlussfolgerung zu gelangen, dass er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden sei, seine Re chtsschutzmöglichkeiten vor der Vergabe des Stipendiums an einen anderen Bewerber auszuschöpfen. Nach der vom Senat in Bezug genommenen Rechtsprechung der Verwaltungsgeric h- te muss der Dienstherr, der über die Vergabe eines öffentlichen Amts entsche i- det, se ine Auswahlentscheidung vor ein er Ernennung den unterlegenen Bewe r- bern mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen und eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO erwirken können. In der P raxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Able h- nung der Bewerbung als angemessen herausgebildet (BVerwG, NJW 2011, 695 Rn. 34) . Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts berei ts am 1. September 2010 eine Mitteilung dar über erhalten, dass seine B e- werbung wegen starker Nachfrage und nur einem verfügbaren Stipendium nicht in die Vorauswahl gekommen sei. Da nach § 3 Abs. 4 der vom Kläger vorgele g- ten Förderrichtlinien der beklagten Stiftung ihr Vorstand im Rahmen der Vo r- auswahl die Entscheidung über die Vergabe des Stipendiums trifft, war die E - Mail vom 1. September 2010 dahin zu verstehen, dass der Kläger das Stipend i- um nicht erhalten werde. Ab diesem Zeitpunkt hätte er Eilrechtssch utz beantr a- gen können. Wie sich aus der späteren E - Mail vom 21. September 2010 ergibt, war das Stipendium zu diesem Zeitpunkt - mehr als zwei Wochen später - noch nicht vergeben , so dass für den Kläger die Inanspruchnahme von Eilrecht s- schutz grundsätzlich möglich gewesen wäre . - 5 - b) Auf das als übergangen gerügte Vorbringen des Klägers dazu, dass er für eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung im Eilverfahren auf Auskünfte der Bekla gten angewiesen gewesen sei, die ihm zum damaligen Zeitpunkt nicht zur Ver fügung gestanden hätten , und dass er aus diesem Grund Eilrecht s- schutz nicht hätte erlangen können , kam es nicht an. Hatte ein unterlegener Bewerber um ein öffentliches Amt Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahl entscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt (BVerwG, NJW 2011, 695 Rn. 33). Nichts anderes kann ge l- ten, wenn man zugunsten des Klägers unterstell t , dass dem Bewerber um ein Stip endium vergleichbare Rechtsschutzmöglichkeiten wie dem Bewerber um ein öffentliches Amt offen stehen. Der Kläger hätte es versäumt, vor einer a b- schließenden Entscheidung der Beklagten über die Vergabe des Stipendiums bei den Zivilgerichten Eilrechtsschutz mit dem Ziel einer neuen Entscheidung über seine Bewerbung in Anspruch zu nehmen. Soweit der Kläger geltend macht, ein zivilrechtliches Verfügungsverfahren wäre für ihn von vornherein wegen der ihn treffenden Darlegungs - und Beweislast für den geltend gema c h- ten Anspruch aussichtslos gewesen, kann er damit ebenfalls keinen Erfolg h a- ben. Nach zivilprozessualen Grundsätzen können die Schwierigkeit einer Pa r- tei, zu ihr unbekannten Vorgängen in der Sphäre der anderen Partei vorzutr a- gen, bei der Verteilung der Da rlegungslast berücksichtigt werden. Im Übrigen verlangt ein Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nicht, dass in jedem Fall Primärrechtsschutz gewährt werden muss, wenn jedenfalls ein Schadense r- satzprozess möglich ist. c ) Unabhängig davon fehlt es an de r Entscheidungserheblichkeit der vo m Kläger in diesem Zusammenhang gerügten Gehör s verstö ße. D er Kläger greift damit eine Hilfsbegründung des Senats an. Der Kläger kann sich ohnehin nicht auf einen Bewerberverfahrensanspruch stützen, weil er sich nicht um e in öffen t- 7 8 - 6 - liches Amt, sondern bei der beklagten Stiftung bürgerlichen Rechts um ein St i- pendium beworben hat. II. Ein Gehörsverstoß liegt auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung über den hilfsweise geltend gemachten zweiten Feststellungsantrag vor. 1. Die Anhörungsrüge macht geltend , der Senat habe maßgeblichen Vo r- trag übergangen und sei deshalb zu dem Ergebnis gelangt, im Streitfall stehe dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses kein b e- sonderes Feststellungsinteresse zur S eite. Der Kläger habe vorgetragen, es liege ein besonders schwerwiegende r Grundrechtseingriff vor, weil er wegen seiner Parteimitgliedschaft diskriminiert worden sei. Dies verstoße gegen den Grundsatz der Bestenauslese und das Diskriminierungsverbot. Die B erücksic h- tigung dieses Vorbringens sei nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsg e- richt festgestellt habe, die Parteimitgliedschaft des Klägers sei für seine Nich t- berücksichtigung im Bewerbungsverfahren nicht ursächlich gewesen. Der Kl ä- ger habe diese F eststellungen mit der Revision angegriffen und geltend g e- macht, das Landgericht habe die Grundsätze der Darlegungs - und Beweislast verkannt, unstreitigen Vortrag des Klägers zu Unrecht als streitig behandelt, den unsubstantiierten Vortrag der Beklagten rec htsfehlerhaft als erheblich ei n- gestuft und zudem Sachvortrag im Hinblick auf die von den Bewerbern gefo r- derten Sprachkenntnisse übergangen. 2. Der vom Kläger als übergangen gerügte Vortrag ist nicht erheblich. a) Der Senat hat angenommen, die vom Kläger hilfsweise erhobene Feststellungsklage (§ 256 ZPO) sei nicht zulässig, weil ihm mit einer Leistung s- klage auf Schadensersatz bessere Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Im Streitfall bestehe auf Seiten des Klägers nicht ausnahmsweise ei n 9 10 11 12 - 7 - Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer Feststellungsklage wegen eines Rehabilitierungsinteresses. Soweit der Kläger behaupte, er habe das Stipend i- um wegen seiner Mitgliedschaft in der Nationaldemokratischen Partei Deutsc h- lands und wegen eines von i hm gegen die Universität des Saarlandes geführten arbeitsgerichtlichen R echtsstreits nicht erhalten, habe das Berufungsgericht keine entsprechenden Feststellu ngen getroffen. Die Beklagte habe ihre En t- scheidung, den Kläger bei der Stipendienvergabe nicht zu berücksichtigen, nach ihren nicht widerlegten Auskünften hierauf nicht gestützt. Die Beklagte habe ihre die Bewerbung des Klägers ablehnende Entscheidung zudem nicht öffentlich gemacht. Dass der Kläger die abschlägige Entscheidung der Bekla g- ten als diskri minierend empfunden habe, begründe kein Feststellungsinteresse. Maßgebend sei, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgl i- che Nachwirkungen von der beanstandeten Entscheidung ausgehen könn t en. Das sei nicht der Fall. b) Das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses des Klägers an der begehrten Feststellung ist Prozessvoraussetzung für die Feststellungsklage. Es ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen. Die Beklagte hat unbestritten weder dem Kläger noch Dritten gegenüb er erklärt, der Kläger sei wegen seiner Parteizugehörigkeit bei der Entscheidung über die Stipendie n- vergabe nicht berücksichtigt worden . Bei einer solchen Sachlage ist der Ruf des Klägers nicht beeinträchtigt, so dass kein Rehabilitierungsinteresse besteht . Ein Rehabilitierungsinteresse im Hinblick auf einen behaupteten be sonders schwerwiegenden Grundrechtseingriff konnte im Streitfall ein Rechtsschutzint e- resse nicht begründen. Tiefgreifende Grundrechtseingriffe kommen vor allem bei Anordnungen in Betracht, die das Grundgesetz - wie in den Fällen des Art. 13 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 2 und 3 - dem Richter vorbehalten hat (BVerfG 96, 27, 40). Um eine derartige Entscheidung handelt es sich bei der Entscheidung 13 - 8 - einer Stiftung bürgerlichen Rechts über die Vergabe eines Stipendiums ersich t- lich nicht. III. Ohne Erfolg beanstandet der Kläger eine Verletzung seines A n- spruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs mit der Begründung , der Senat h a- be ih m nicht durch eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht nachträ g- li ch Gelegenheit gegeben, einen auf Schadensersatz gerichteten zulässigen Leistungsantrag zu stellen. 1. Der Kläger hat sich im Revisionsverfahren zur Begründung seines A n- trags auf Neubescheidung über seine Bewerbung darauf berufen, es müsse möglich sei n, die fehlerhafte Auswahlentscheidung für das Stipendium zu wi e- derholen. Dieser Antrag auf Neubescheidung seiner Bewerbung sei als Zw i- schenstation einer eventuellen Schadensersatzklage an zu sehen . In einem Schadensersatzprozess müsse er darlegen und beweis en, dass er selbst das Stipendium hätte erhalten müssen und jede andere Entscheidung rechtswidrig gewesen wäre. Diesen Beweis werde er wegen des weiten Beurteilungsspie l- raums der Beklagten nicht führen können. Die Neubescheidungsklage sei d a- gegen bereits d ann begründet, wenn die Auswahlentscheidung rechtswidrig sei, ohne dass es darauf ankomme, wie die richtige Entscheidung ausgesehen hä t- te . 2. Angesichts dieser Darlegungen kann d er Kläger mit der Anhörungsr ü- ge nicht mit Erfolg geltend machen, der Sena t habe durch eine unterlassene Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht seine Verfahrensgrun d- rechte verletzt. Der Kläger h at im vorliegenden Rechtsstreit zum Ausdruck g e- bracht, dass er sich die Entscheidung über die Erhebung einer Schadense r- satzk lage vorbehalte. Weder der Anspruch auf rechtliches Gehör noch das G e- bot prozessualer Fairness gebieten es, ihm durch eine Wiedereröffnung der 14 15 16 - 9 - Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, einen von ihm s elbst als aussichtlos erachteten Klageantrag zu stell en , vo n dessen Verfolgung er bewusst abges e- hen hat. IV . Die Kostenents cheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Schwonke Feddersen Vorinstanzen: AG Ottweiler, Entscheidung vom 01.12.2011 - 16 C 147/11 (77) - LG Saarbrücken, Entscheid ung vom 06.03.2015 - 10 S 125/14 - 17
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