BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 64/07 Verk374ndet am: 9. Juli 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FIFA-WM-Gewinnspiel UWG (2008) 247 4 Nr. 5 a) Die Vorschrift des 247 4 Nr. 5 UWG ist mit der Richtlinie 2005/29/EG 374ber un-lautere Gesch344ftspraktiken vereinbar. b) Bei Gewinnspielen muss der Verbraucher Gelegenheit haben, sich vor seiner Teilnahmehandlung umfassend 374ber die Teilnahmebedingungen zu informie-ren; unerwartete Beschr344nkungen oder sonstige 374berraschende Teilnahme-bedingungen m374ssen stets schon unmittelbar in der Werbung offenbart wer-den. c) Ist die Teilnahme des Verbrauchers an einem Gewinnspiel noch nicht ohne Weiteres - etwa aufgrund der Angabe einer Rufnummer - m366glich, kann es in der Fernsehwerbung gen374gen, f374r die Teilnahmebedingungen auf eine Inter-netseite oder im Handel erh344ltliche Teilnahmekarten zu verweisen; der Hin-weis muss so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden kann (Fortf374hrung von BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Tz. 37, 42 = WRP 2009, 1229 - Geld-zur374ck-Garantie II). BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 64/07 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 9. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Frankfurt am Main vom 1. Februar 2007 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe K366ln. Er beanstandet eine Fernsehwerbung der Beklagten f374r einen Nassrasierer, in der sie ein Gewinnspiel ohne Angaben zu den Teilnahmebedingungen nur mit einem Hinweis auf im Handel erh344ltliche Teilnahmekarten ank374ndigte. Die Teil-nahmebedingungen waren aus den Teilnahmekarten ersichtlich. 1 Der Kl344ger hat beantragt, 2 der Beklagten zu verbieten, wie auf der beigef374gten DVD wiedergegeben, ein Gewinnspiel mit dem Hinweis anzuk374ndigen: Jetzt mit G. Tickets f374r die FIFA-WM 2006 gewinnen und dazu ein gratis Rasiergel. Teilnahmekarten sind separat im Handel erh344ltlich, ohne weitere Angaben zu den Teilnahmebedingungen an dem Gewinnspiel in dem Werbespot zu machen. - 3 - Ferner hat er die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. 3 4 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage gef374hrt (OLG Frankfurt a.M. WRP 2007, 668). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seine Klageantr344ge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Versto337 der beanstandeten Werbung gegen 247 4 Nr. 5 UWG verneint. Hierzu hat es ausgef374hrt: 5 Die Angabe der Teilnahmebedingungen f374r das von der Beklagten ange-k374ndigte Gewinnspiel sei in der beanstandeten Fernsehwerbung noch nicht er-forderlich gewesen. Der Hinweis "Teilnahmekarten sind separat im Handel er-h344ltlich" habe ausgereicht, weil der Verbraucher gewohnt sei, auf den Teilnah-mekarten auch die Teilnahmebedingungen zu finden. 6 Die Informationspflicht nach 247 4 Nr. 5 UWG sei sp344testens im Zeitpunkt der Teilnahme zu erf374llen. Die beanstandete Werbung er366ffne noch keine un-mittelbare Teilnahmem366glichkeit, da ausschlie337lich die im Handel erh344ltlichen Teilnahmekarten zu verwenden gewesen seien. Ein aktuelles Aufkl344rungsbe-d374rfnis bereits bei der Fernsehwerbung sei nicht ersichtlich. Soweit bei ver-schiedenen Einzelhandelsunternehmen unterschiedliche Teilnahmebedingun-gen gegolten h344tten und diese von den Verbrauchererwartungen abwichen, fehle ein darauf bezogenes Unterlassungsbegehren. 7 - 4 - II. Die Revision bleibt ohne Erfolg. Dem Kl344ger stehen aus 247 8 Abs. 1, 3 Nr. 2 i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 5, 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG keine Anspr374che auf Unter-lassung und Erstattung der Abmahnkosten zu. 8 9 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-derholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegen374ber kommt es f374r den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Die im vorliegenden Fall ma337gebliche Vorschrift des 247 4 Nr. 5 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine 304nderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden. 2. Die in 247 4 Nr. 5 UWG vorgesehene Pflicht, 374ber die Bedingungen der Teilnahme an einem Gewinnspiel zu informieren, steht mit der Richtlinie im Ein-klang. 10 Insoweit gelten entsprechend die Erw344gungen, mit denen der Senat die Vereinbarkeit des 247 4 Nr. 4 UWG mit der Richtlinie begr374ndet hat (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Tz. 14 ff. = WRP 2009, 1229 11 - 5 - - Geld-zur374ck-Garantie II). Die Bestimmung des 247 4 Nr. 5 UWG ist, auch soweit sie den nichtelektronischen Gesch344ftsverkehr betrifft, wie 247 4 Nr. 4 UWG keine mitgliedstaatliche Regelung, die 374ber einen gemeinschaftsrechtlichen Mindest-standard hinausgeht. Aufgrund dessen ist der R374ckgriff auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken er366ffnet. Das Tatbestandsmerkmal der "Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels" ist im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die f374r die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um die Teilnahme an dem Gewinnspiel bem374hen will, wesentlich sind. Die Regelung des 247 4 Nr. 5 UWG ist daher nicht als Per-se-Verbot ausgestaltet, das unabh344ngig von einer Ge-f344hrdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Im 334brigen gestatten die Tatbestandsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende W374r-digung der Umst344nde des Einzelfalls. Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufkl344rungspflicht von der Relevanz der Information f374r die Verbraucherent-scheidung abh344ngig macht, enth344lt das nationale Recht in 247 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle. Die Bestimmung des 247 4 Nr. 5 UWG steht deshalb auch nach den vom Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften entwickelten Grunds344tzen mit der Richtlinie im Einklang (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-261/07 und C-299/07, GRUR 2009, 599 Tz. 59 ff. = WRP 2009, 722 - Total und Sanoma). 3. Die beanstandete Werbung bezieht sich auf ein Gewinnspiel mit Wer-becharakter i.S. von 247 4 Nr. 5 UWG. Die Beklagte hat jedoch nicht unlauter im Sinne dieser Vorschrift gehandelt, indem sie auf im Handel erh344ltliche Teilnah-mekarten verwiesen hat, aus denen sich die Teilnahmebedingungen ergaben. 12 a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass schon die Ank374ndigung eines Gewinnspiels mit Werbecharakter von 247 4 Nr. 5 UWG er- 13 - 6 - fasst wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 10 = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel). 14 b) Unter den konkreten Umst344nden des Streitfalls ist die Beklagte indes nicht verpflichtet, die Bedingungen f374r die Teilnahme an dem Gewinnspiel schon in der Fernsehwerbung anzugeben. 15 aa) Bestimmte Werbemedien wie das Fernsehen sind f374r ausf374hrliche In-formationen 374ber Teilnahmebedingungen von Gewinnspielen aus medienim-manenten Gr374nden nicht geeignet. Dies hat Einfluss auf den Umfang der Infor-mationspflicht (vgl. OLG K366ln GRUR-RR 2008, 250, 251; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 17; Bruhn in Harte/Henning aaO 247 4 Nr. 5 Rdn. 35 f.; Seichter in Ullmann aaO 247 4 Nr. 5 Rdn. 30; zur Anzeigenwerbung in Tageszeitungen vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 11 ff. - Urlaubsgewinnspiel). In deutlich h366herem Ma337e als Printmedien ist das Fernsehen ein "fl374chtiges" Me-dium, bei dem - wie auch das Berufungsgericht angenommen hat - grunds344tz-lich eine erhebliche Gefahr besteht, dass Informationen nicht oder nur unzurei-chend wahrgenommen werden. Ein Hinweis auf andere Informationsquellen kann dann notwendig, aber auch ausreichend sein. Ist die Teilnahme des Verbrauchers an dem Gewinnspiel aufgrund der Fernsehwerbung noch nicht ohne Weiteres - etwa aufgrund der Angabe einer Rufnummer - m366glich, kann es nach den konkreten Umst344nden des Falles gen374gen, auf weiterf374hrende Hinweise zu den Teilnahmebedingungen in leicht zug344nglichen Quellen zu ver-weisen (vgl. BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 37 - Geld-zur374ck-Garantie II), etwa auf eine Internetseite oder im Handel erh344ltliche Teilnahmekarten. Daf374r spricht auch Art. 6 lit. d der Richtlinie 2000/31/EG, wonach die Teil-nahmebedingungen f374r im elektronischen Gesch344ftsverkehr angebotene Ge-winnspiele leicht zug344nglich sein m374ssen. Es ist also nicht erforderlich, dass sie 16 - 7 - schon unmittelbar bei der Gewinnspielwerbung angegeben werden. Da kein Grund f374r eine Privilegierung des elektronischen Gesch344ftverkehrs gegen374ber anderen Vertriebsformen besteht, kann die leichte Zug344nglichkeit auch im nichtelektronischen Gesch344ftsverkehr und insbesondere bei der Radio- und Fernsehwerbung ausreichen. Ferner zeigen 247 5a Abs. 2 UWG sowie Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken, dass der Umfang von Informationspflichten von der Art des Kommunikationsmittels abh344ngen kann. Nach 247 4 Nr. 5 UWG ist es daher erforderlich und ausreichend, die In-formation so rechtzeitig zu erteilen, dass ein durchschnittlich informierter, auf-merksamer und verst344ndiger Verbraucher sie bei seiner Entscheidung 374ber die Teilnahme an dem Gewinnspiel ber374cksichtigen kann (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 5.14). Daraus folgt, dass unerwartete Be-schr344nkungen oder sonstige 374berraschende Teilnahmebedingungen in der Werbung stets unmittelbar offenbart werden m374ssen (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 13 - Urlaubsgewinnspiel). Denn ebenso wie blickfangm344337ig herausge-stellte, mit Sternchenhinweis versehene Angaben f374r sich genommen nicht un-richtig oder missverst344ndlich sein d374rfen (vgl. BGH GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus), muss auch bei der Werbung f374r Gewinnspiele mit Werbe-charakter die f374r den Ausschluss einer Irref374hrung erforderliche Aufkl344rung 374ber Teilnahmebedingungen unmittelbar den herausgestellten Angaben zugeordnet sein. Im 334brigen muss der Verbraucher jedenfalls vor seiner Teilnahmehand-lung umfassend 374ber die Teilnahmebedingungen informiert sein. 17 bb) In Anwendung dieser Grunds344tze ist es im Streitfall nicht erforderlich, die Teilnahmebedingungen bereits in der Fernsehwerbung anzugeben. 18 Entgegen der Ansicht der Revision rechnet der Verbraucher damit, dass Verkaufsf366rderungsma337nahmen wie Gewinnspiele zeitlich begrenzt sind und 19 - 8 - die Teilnahme an Bedingungen gekn374pft ist (vgl. BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 41 - Geld-zur374ck-Garantie II, zu Verkaufsf366rderungsma337nahmen). Der Klageantrag stellt auch nicht auf aus Verbrauchersicht 374berraschende Bedingungen ab. Die Teilnahmebedingungen sind leicht zug344nglich, weil die Teilnahmekarten 374berall im Handel erh344ltlich sind, wo das beworbene Rasierger344t der Beklagten gef374hrt wird. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Verbraucher dar-an gew366hnt ist, auf den Teilnahmekarten auch die Teilnahmebedingungen zu finden. Das l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Die fehlende Angabe der Teilnahmebedingungen in der Fernsehwerbung f374r das Gewinnspiel vermag auch im Hinblick auf die dieser Werbung immanen-te Anlockwirkung keine Unlauterkeit zu begr374nden, sofern die durch die Wer-bung geweckten berechtigten Erwartungen der Verbraucher nicht - etwa durch 374berraschende, die Teilnahme erschwerende Bedingungen - entt344uscht wer-den. Entspricht das Gewinnspiel den Verbrauchererwartungen, ist deshalb grunds344tzlich unerheblich, ob Kunden die Teilnahme daran mit einem ohnehin beabsichtigten Besuch eines Handelsunternehmens verbinden, einen solchen Besuch wegen des Gewinnspiels vorziehen oder sich allein wegen der Gewinn-chance spontan dazu entschlie337en, sogleich ein Gesch344ft aufzusuchen. Der Grad der Anlockwirkung als solcher ist f374r den Umfang der Informationspflicht 374ber die Teilnahmebedingungen jedenfalls solange irrelevant, wie die Anlock-wirkung nicht eine Intensit344t erreicht, die jede rationale Verbraucherentschei-dung ausschlie337t. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 20 Entgegen der Ansicht der Revision wollte der Gesetzgeber mit der spe-ziellen Informationspflicht nach 247 4 Nr. 5 UWG nicht allgemein einer den Pro-duktabsatz bezweckenden Gewinnspielwerbung entgegenwirken, sondern al-lein der nicht unerheblichen Gefahr begegnen, dass in intransparenter Weise hohe H374rden f374r die Teilnahme an dem Gewinnspiel aufgestellt werden (vgl. 21 - 9 - Begr374ndung des Regierungsentwurfs des UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 17 f.). 22 c) F374r die Entscheidung des Streitfalls kommt es auch nicht darauf an, ob die Teilnahmebedingungen f374r das Gewinnspiel bei den einzelnen Handelsun-ternehmen unterschiedlich ausgestaltet waren und ob sich darunter auch f374r den Verbraucher 374berraschende Anforderungen befanden. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Unterlassungsantrag nicht auf 374ber-raschende oder unterschiedliche Teilnahmebedingungen bei verschiedenen Handelsunternehmen gest374tzt ist. Das ergibt sich sowohl aus der Formulierung des Klageantrags als auch aus dem weiteren Vorbringen des Kl344gers, das den Streitgegenstand n344her bestimmt. Der Kl344ger beanstandet danach, dass in der Fernsehwerbung 374berhaupt keine Teilnahmebedingungen mitgeteilt wurden. Die Dispositionsmaxime erlaubt dem Kl344ger, sein Rechtsschutzbegehren dahin zu fassen, dass aus einem - bei nat374rlicher Betrachtungsweise einheitlichen - Lebenssachverhalt nur bestimmte Teile zur Beurteilung herangezogen werden sollen (vgl. Bergmann, GRUR 2009, 224, 225). 4. Die Vorschrift des 247 4 Nr. 5 UWG verlangt ferner, die Teilnahmebedin-gungen f374r ein Gewinnspiel mit der notwendigen Klarheit anzugeben. Das gilt gerade auch f374r einen Hinweis, der in einem fl374chtigen Werbemedium wie dem Fernsehen auf weiterf374hrende Informationen in einem anderen Medium gege-ben wird. Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden kann (vgl. BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 42 - Geld-zur374ck-Garantie II). Der Kl344ger beanstandet aber nicht die Gestaltung des von der Beklagten gegebenen Hinweises, sondern wendet sich allgemein dagegen, ein Gewinnspiel mit dem Hinweis auf im Handel erh344ltliche Teilnah-mekarten anzuk374ndigen, ohne weitere Angaben zu den Teilnahmebedingungen zu machen. Die Revision erhebt insoweit auch keine R374gen. 23 - 10 - 5. Da dem Kl344ger kein Unterlassungsanspruch zusteht, fehlt es auch an den Voraussetzungen f374r eine Erstattung der Abmahnkosten (247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). 24 25 III. Danach ist die Revision des Kl344gers mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.06.2006 - 2/6 O 116/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.02.2007 - 6 U 108/06 -
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