BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 65/04 Verk374ndet am: 16. Januar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG 247 11 a) Im Rahmen der Ermittlung der Unterbilanzhaftung kann auch bei einem sog. "Start-up"-Unternehmen von einer als bewertbares Unternehmen anzuse-henden strukturierten Organisationseinheit w344hrend des Stadiums der Vor-GmbH nur in engen Ausnahmef344llen und erst dann ausgegangen werden, wenn das von den Gr374ndungsgesellschaftern verfolgte innovative Gesch344fts-konzept seine Best344tigung am Markt gefunden hat (vgl. BGHZ 140, 35). b) Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grunds344tzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb densel-ben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die urspr374ngliche Einlage-schuld (vgl. BGHZ 124, 282, 286). Auch bei der Unterbilanzhaftung ist nach dem entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erl366schen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auff374llung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls ent-sprechend geltenden 247 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Dresden vom 16. M344rz 2004 wird auf Kosten des Beklag-ten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger, Verwalter in dem am 3. September 2001 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch. 1 Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegr374ndet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gr374ndungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % 374bernahm. Seit Gr374ndung der Schuldnerin, deren Gesch344ftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Infor-mationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Gesch344ftskon-zept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausr374stung von B374rogeb344uden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique 2 - 3 - Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" pr344sentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Ein-tragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem f374hrte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespr344che f374r die - sp344ter auch erfolgte - Teil-nahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bem374hte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie B374ros in M374. und Sch. , in denen neben den drei Gesch344ftsf374hrern zwei An-gestellte t344tig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Han-delsregister bei dem Amtsgericht M374. eingetragen; eine Vorbelastungsbi-lanz auf diesen Stichtag hat die Gesch344ftsf374hrung der Schuldnerin nicht erstellt. Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gr374ndungsgesellschafter, die Ge-sellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erkl344rte, anl344sslich einer Kapitalerh366hung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage 374ber nominal 198.000,00 DM zu 374bernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalr374cklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapi-tal der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erh366ht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgem344337 in H366he von 198.000,00 DM von der P. und im 334brigen von den bisherigen Gesell-schaftern der Schuldnerin 374bernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erf374llte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegen374ber der Schuldnerin. Der 3 - 4 - Beklagte zahlte sp344ter am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 ins-gesamt 342.700,00 DM in die Kapitalr374cklage der Schuldnerin. 4 Der Kl344ger tr344gt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirt-schaftspr374fer Prof. Dr. K. am 14. M344rz 2002 nach Substanzwerten aufgestell-ten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldne-rin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in H366he von 427.976,17 DM bestanden, f374r die der Beklagte entsprechend seiner Betei-ligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 200) einzustehen habe. Demgegen374ber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei sei-nerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungs-zeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Un-ternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzu-stellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , sp344testens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalr374cklage der Schuldnerin erloschen. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 200 nebst Zinsen ge-richtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeit-punkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Ber374cksichti-gung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einflie337enden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegen-374ber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Kl344gers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gr374ndungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 200 nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- 5 - 5 - lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollst344ndige Ab-weisung der Klage weiter. Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision des Beklagten ist nicht begr374ndet. 7 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 8 Der Beklagte hafte als Gr374ndungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrunds344tzen 374ber die Unterbilanzhaftung in H366he seiner Beteiligungsquote f374r die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftspr374fers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortf374hrungswerten festge-stellten - nur um den Gr374ndungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuld-nerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Ver-anlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Verm366gensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als gan-zes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Gesch344fts- bzw. Firmenwert zu ber374cksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kl344ger zug344nglichen Erkennt-nisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt daf374r bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsre-gister durch Aufnahme einer Gesch344ftst344tigkeit ausnahmsweise bereits als Or-ganisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umst344nde wie Einstellung von Personal, Anmietung von B374ror344umen, Aufwendungen f374r Werbema337nahmen und der Anfall von Reisekosten h344tten ebenso wie das Bem374hen um Koopera-tionspartner und Pr344sentationen des Unternehmenskonzepts als blo337e Vorbe-reitungshandlungen im Vorstadium werbender T344tigkeit letztlich erst die Basis - 6 - f374r eine k374nftige Aufnahme des operativen Gesch344fts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht f374r die Phase der Vorbereitung des operativen Gesch344fts, sondern erst dann angesetzt werden k366nne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bew344hrt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsre-gister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichte-ten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst sp344ter im De-zember gefasste Kapitalerh366hungsbeschluss und der in diesem Zusammen-hang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag h344tten nur die nach-tr344gliche Ver344nderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstat-tung betroffen. Den vom Kl344ger substantiiert dargelegten Bilanzans344tzen, die zu dem Fehlbetrag gef374hrt h344tten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekund344ren Darlegungslast nicht hinrei-chend entgegengetreten. Schlie337lich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt wer-den k366nne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalr374cklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die R374cklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder ande-rer Gesellschafter - nicht. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung stand. 9 Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklag-ten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gem344337 der im Auftrag 10 - 7 - des Kl344gers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftspr374fers Prof. Dr. K. vom 14. M344rz 2002 f374r den - um satzungsm344337ig festgelegten Gr374ndungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen. 11 1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftspr374fers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der st344ndigen Senatsrechtsprechung als Verm366gensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirkli-chen Werten nach Fortf374hrungsgrunds344tzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der Vor-GmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Gesch344ftst344tigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Orga-nisationseinheit gef374hrt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - 374ber sei-ne einzelnen Verm366genswerte hinaus - einen eigenen Verm366genswert repr344-sentiert, f374r die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierf374r betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuw344h-lenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsme-thode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. M344rz 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546). a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem ma337geblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grunds344tzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsf344higes, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Un-ternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- 12 - 8 - scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher W374rdigung verneint. 13 Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin n344mlich in die-sem Zeitraum weder auf die werbende T344tigkeit gerichtete Rechtsgesch344fte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Gesch344ft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einsch344tzung des Berufungsge-richts s344mtliche Aktivit344ten - wie Pr344sentationen des Unternehmenskonzepts und Bem374hungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender T344tigkeit und sollten letztlich erst die Basis daf374r schaffen, dass in Zukunft das operative Gesch344ft aufgenommen werden konnte. Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die un-streitigen Gesamtumst344nde auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch f374r ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des ope-rativen Gesch344fts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmef344llen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gr374ndungsgesellschaftern ver-folgte innovative Gesch344ftskonzept seine Best344tigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Ber374cksichtigung des Gesch344ftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845). 14 An einer derartigen erforderlichen Bew344hrung des Gesch344ftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt 15 - 9 - entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behaup-tet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickel-tes Gesch344ftsmodell verfolgte, sich ihre Bet344tigung als Vor-GmbH aber gleich-wohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen T344tigkeit befand. 16 b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerken-nung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. Das Berufungsgericht hat das hierf374r ma337gebliche Vorbringen des Be-klagten zu den gesch344ftlichen Aktivit344ten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass je-denfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt. 17 Soweit im 334brigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den gesch344ftli-chen Aktivit344ten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Be-r374cksichtigung eines Gesch344fts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekund344ren Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich f374r den Kl344ger aus den Gesch344ftsunterlagen der Schuldnerin keine hinrei-chenden Anhaltspunkte daf374r ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesell-schaft ein Unternehmen mit eigenst344ndigem Verm366genswert bestanden hat, im 334brigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gr374ndungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Be-klagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer aus-nahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Gesch344fts- oder Firmenwert 18 - 10 - einschlie337enden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627). 19 2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Verm366gensgegenst344nde der Schuldnerin die von dem Wirtschaftspr374fer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzans344tze seiner Entscheidung 374ber das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es da-bei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kl344ger vor-getragenen Bilanzpositionen - etwa zur H366he der Bilanzans344tze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ans344tzen der Gewinn- und Verlust-rechnung - durch den Beklagten als prozessual unzul344ssig angesehen. Ange-sichts des vom Kl344ger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsa-chenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits h344tte es dem Beklagten oblegen, den Bi-lanzans344tzen des Kl344gers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutre-ten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627). 3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anl344sslich der Kapi-talerh366hung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zuguns-ten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu ber374ck-sichtigen. F374r die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst f374r die sp344tere Kapitalerh366hung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gr374n-dung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im 20 - 11 - Wege der Kapitalerh366hung einen Gesch344ftsanteil und eine zus344tzliche Aufgeld-zahlung in H366he von 851.000,00 DM 374bernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach 247 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumst344nde f374r erforderlich erachte-ten Schriftform beanstandet hat, h344tte auch eine im Vorgr374ndungsstadium etwa m374ndlich wirksam erkl344rte Beteiligungsabsicht anl344sslich einer noch in der Zu-kunft liegenden etwaigen Kapitalerh366hung nicht zu einem bereits in der Vorbe-lastungsbilanz der Schuldnerin ber374cksichtigungsf344higen Aktivum gef374hrt. 4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregis-ter vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unter-stellt und wie daher auch f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Gesch344ftst344tigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch sp344tere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapi-talr374cklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist. 21 Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichg374ltig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsan-spruch nach 247 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gr374nden 374ber ein die Stamm-kapitalziffer deckendes Verm366gen - namentlich 374ber nicht ausgesch374ttete Ge-winne oder 374ber eine aufl366sungsf344hige Kapitalr374cklage im Sinne des 247 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verf374gt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach 247 31 GmbHG; gegen eine automati- 22 - 12 - sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 11 Rdn. 64 i.V.m. 247 29 Rdn. 24 be-zugnehmend auf Schulze/Osterloh, 247 42 Rdn. 564 und 247 42 a Rdn. 38; zutref-fend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdr374ckli-cher Aufgabe seiner davon abweichenden fr374heren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. 247 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, 247 11 Rdn. 105; a.A. mit n344herer Begr374ndung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247 11 Rdn. 131 a). Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) f374r den Erstattungsanspruch nach 247 31 GmbHG unter Aufgabe seiner fr374her mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Versto337es gegen 247 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach 247 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entf344llt, wenn das Gesell-schaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur H366he der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus 247 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlagean-spruch der Gesellschaft zu vergleichen, f374r dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stamm-kapital der Gesellschaft m366glicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist. 23 Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht f374r die vergleichbare Si-tuation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- 24 - 13 - hende Unterbilanz sp344ter durch Wiederauff374llung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gew344hr-leisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern verspro-chene, in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tats344chlich seinem Wert nach unversehrt zur Verf374gung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grunds344tzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die urspr374ngli-che Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO 247 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO 247 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO 247 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO 247 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO 247 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der f374r Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (247 9 GmbHG) - ein automati-sches Erl366schen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auff374llung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbi-lanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden 247 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlagean-spruch oder dem Erstattungsanspruch nach 247 31 GmbHG in Betracht k344me - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. M366glich ist allenfalls eine tats344chlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei 247 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, f344llig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364). Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hin-sicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- 25 - 14 - lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unter-bilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO 247 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahres374ber-schuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergeb-nisverwendungsbeschluss (247247 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Aufl366sung von Kapital- oder Gewinnr374cklagen anl344sslich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO 247 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen h344tte, seitens der Gesellschafter-versammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalr374cklage noch hinsichtlich der sp344teren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende R374cklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht ge-eignet, den seit dem 8. Oktober 1997 f344lligen Anspruch auf Ausgleich der Un-terbilanz gem344337 247 362 BGB unmittelbar zu erf374llen, da es an der erforderlichen 26 - 15 - entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser viel-mehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegen374ber den Gesellschaftern 374bernommene Verpflichtung zur "St344rkung des Betriebskapi-tals" durch Zahlung in die Kapitalr374cklage leisten wollte. Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 - OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -
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