BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 65/06 Verk374ndet am: 23. November 2006 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 286 Abs. 1 B; 247 402 Ist zwischen einem Telefonanschlussinhaber und seinem Teilnehmer-netzbetreiber strittig, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sich ein auf dem Heimcomputer des Anschlussinhabers vorgefundenes Schadprogramm auf das Telefonentgeltaufkommen ausgewirkt hat, ist 374ber die widerstreitenden Behauptungen ein Sachverst344ndigengutach-ten einzuholen, es sei denn das Gericht verf374gt ausnahmsweise 374ber eigene besondere Sachkunde und legt diese im Urteil und in einem vorherigen Hinweis an die Parteien dar. BGH, Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06 - LG Stralsund AG Stralsund - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, D366rr und Dr. Herrmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 22. Februar 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin betreibt ein Telekommunikationsnetz f374r die 326ffentlichkeit und stellt ihren Kunden Telefonanschl374sse zur Verf374gung. Der Beklagte schloss 1999 mit der Kl344gerin einen Vertrag 374ber einen ISDN-Anschluss. Diesen ver-wendeten der Beklagte und seine Angeh366rigen auch, um mit ihrem Heimcom-puter das Internet zu nutzen. Der Zugang hierzu wurde ihnen durch ein anderes Unternehmen verschafft. 1 Unter dem 28. Mai 2001 berechnete die Kl344gerin dem Beklagten f374r von ihr hergestellte Verbindungen im Zeitraum vom 18. Februar bis 16. Mai 2001 2 - 3 - sowie f374r die Bereithaltung des Anschlusses insgesamt 2.886,44 DM (= 1.475,81 200). Darin enthalten waren 2.341,90 DM (= 1.197,39 200) f374r Verbin-dungen zu mehreren Mehrwertdienstenummern. Diesen Betrag beglich der Be-klagte nicht. Auf seinem Rechner wurde bei einer 334berpr374fung ein Schadpro-gramm der Kategorie "Backdoor-Explorer 32-Trojan" festgestellt. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund dieses Programms sei der Anschein der Richtigkeit der von der Kl344gerin erstellten Rechnung er-sch374ttert worden. Das Schadprogramm habe, so hat er behauptet, einen Dialer installiert und damit das unbemerkte Anw344hlen der berechneten Mehrwert-dienste verursacht. Dies habe er nicht zu vertreten. 3 Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung der strittigen Verbin-dungsentgelte verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer von der Vorinstanz zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren An-spruch weiter. 4 Entscheidungsgr374nde Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - I. Dieses hat in seiner in MMR 2006, 487 ver366ffentlichten Entscheidung ausgef374hrt, der Anscheinsbeweis f374r die Richtigkeit der Rechnung der Kl344gerin sei ersch374ttert. Das auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene Virus k366nne dazu gef374hrt haben, dass Nutzerdaten ausgesp344ht worden seien. Diese h344tten dazu missbraucht werden k366nnen, um mit den Zugangscodes, die der Beklagte und seine Angeh366rigen zur Einwahl in das Internet verwendeten, ohne das Zu-tun und den Willen des Berechtigten das Internet auf Kosten des Anschlussin-habers zu nutzen, vergleichbar mit dem unbefugten Aufschalten einer zweiten Leitung. Dies sei von dem berechtigten Nutzer, der zu Vorkehrungen gegen Computerviren nicht ohne besonderen Anlass verpflichtet sei, nicht zu vertre-ten. 6 II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 1. Das angefochtene Urteil beruht, wie die Revision mit Recht r374gt, darauf, dass das Berufungsgericht die tats344chlichen Feststellungen, die seiner Ent-scheidung zugrunde liegen, verfahrensfehlerhaft getroffen hat. 8 a) Das Berufungsgericht durfte nicht ohne weiteres davon ausgehen, das auf dem Heimcomputer vorgefundene Schadprogramm habe dazu f374hren k366n-nen, dass unbefugte Dritte unter Aussp344hung und anschlie337ender Verwendung der Zugangsdaten des Beklagten 374ber eine virtuelle "zweite Leitung" auf dessen Kosten Mehrwertdienste nutzten sowie Dialer aktivierten und so die strittigen 9 - 5 - Verbindungsentgelte verursachten. Der Sachvortrag der Parteien bot f374r diese Annahme keine hinreichende Grundlage. Der Beklagte hat, wie f374r die erste Instanz auch aufgrund des Tatbestan-des des amtsgerichtlichen Urteils feststeht (247 314 ZPO), in tats344chlicher Hin-sicht lediglich behauptet, durch das Schadprogramm sei heimlich ein Dialer in-stalliert worden, der unbemerkt Verbindungen in das Internet 374ber Mehrwert-dienstenummern hergestellt habe. Diesen Sachvortrag hat der Beklagte in der Berufungsinstanz schrifts344tzlich wiederholt. Dass er dar374ber hinaus in der m374ndlichen Verhandlung weitere Behauptungen 374ber die Wirkungsweise des "Trojaners" aufgestellt hat, ist weder dem Sitzungsprotokoll noch den tatbe-standlichen Feststellungen des Berufungsurteils zu entnehmen. Die vom Beru-fungsgericht angenommene Funktionsweise des Schadprogramms unterschei-det sich wesentlich von derjenigen, die der Beklagte vorgetragen hat. W344hrend ein heimlich installierter Dialer von dem betroffenen Computer aus Internetver-bindungen selbstt344tig 374ber teure Mehrwertdienstenummern herstellt (vgl. Se-natsurteil BGHZ 158, 201), geht das Berufungsgericht, wie es im Einzelnen ausf374hrt, im Gegensatz dazu davon aus, dass der "Trojaner" "nur223 die Internet-zugangsdaten des befallenen Rechners aussp344ht und es so erm366glicht, auch von anderen Computern aus das Internet auf Kosten des gesch344digten An-schlussinhabers zu nutzen. Im ersten Fall wird stets der betroffene Rechner f374r die Verbindungen verwendet. In der zweiten Fallgestaltung k366nnen hingegen andere Computer genutzt werden, wobei ein berechtigter Zugang vorget344uscht wird. 10 Auch mit dem Vortrag der Kl344gerin ist die Annahme des Berufungsge-richts nicht in Einklang zu bringen. Diese hat den Behauptungen des Beklagten - insoweit noch in 334bereinstimmung mit dem Ausgangspunkt der Vorinstanz - 11 - 6 - entgegen gehalten, das Schadprogramm habe es lediglich erm366glicht, dass Dritte die auf dem Computer gespeicherten Benutzerdaten aussp344hen. Nicht vorgetragen hat die Kl344gerin hingegen, dass der Missbrauch dieser Daten dazu f374hren konnte, dass sich die Rechnung f374r die von der Kl344gerin hergestellten Verbindungen erh366hte. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenhang ihrer Ausf374hrungen der Wille der Kl344gerin, dies zu bestreiten. In der Anspruchsbe-gr374ndung hat die Kl344gerin zwar erkl344rt, 374ber die ausspionierte Zugangsberech-tigung h344tten auf Kosten des Berechtigten Verbindungen aufgebaut werden k366nnen. Dem ist aber - entgegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz - nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Kl344gerin einger344umt hat, diese Verbindungen w374rden, wie die hier strittigen, als solche, die sie hergestellt hat, auf der Telefonrechnung erscheinen. Soweit die Behauptungen der Kl344gerin mehrdeutig waren, h344tte die Vorinstanz gem344337 247 139 Abs. 1 und 2 ZPO auf die von ihr aus dem Vortrag gezogenen Schl374sse hinweisen und Gelegenheit zu dessen Pr344zisierung geben m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1988 - VI ZR 283/87 - juris Rn. 13, insoweit nicht in NJW-RR 1988, 1373 f abgedruckt). Die Kl344gerin h344tte, wie sie mit der Revision geltend macht, auf einen sol-chen Hinweis vorgetragen und unter Sachverst344ndigenbeweis gestellt, das Aussp344hen der Benutzerdaten h344tte allenfalls erm366glicht, dass sich der unbe-rechtigte Nutzer auf Kosten des Anschlussinhabers bei dem Unternehmen, das diesem den Zugang zum Internet verschafft (Access-Provider), einw344hlt. Dies h344tte bewirkt, dass sich die vom Provider abgerechneten, auf der Telefonrech-nung der Kl344gerin gesondert ausgewiesenen Kosten erh366ht h344tten, nicht aber - wie hier - das Entgelt f374r die von der Kl344gerin hergestellten 0190-Verbin-dungen. Das Berufungsgericht h344tte, wenn es diesen Vortrag, wie geboten, be-r374cksichtigt h344tte, zu den unterschiedlichen Behauptungen der Parteien Beweis erheben m374ssen (dazu auch sogleich b). 12 - 7 - b) Das Berufungsgericht h344tte, wie die Revision ebenfalls zutreffend r374gt, 374berdies nicht ohne vorherige Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens davon ausgehen d374rfen, der auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene "Trojaner" habe, vergleichbar mit einer zweiten Leitung, das strittige erh366hte Entgeltaufkommen verursachen k366nnen. Die Annahme der Vorinstanz beruht auf einer technischen Schlussfolgerung aus dem Vortrag der Kl344gerin. Diesen Schluss durfte das Berufungsgericht nicht aus eigener Sachkompetenz ziehen. Es h344tte die Stellung eines entsprechenden Beweisantrags anregen oder die Beweisanordnung gegebenenfalls von Amts wegen (247 144 Abs. 1 ZPO) treffen m374ssen. 13 Es ist zwar grunds344tzlich dem pflichtgem344337en Ermessen des Tatrichters 374berlassen, ob er seine eigene Sachkunde f374r ausreichend erachtet und des-halb von der Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens absieht (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21. M344rz 2000 - VI ZR 158/99 - NJW 2000, 1946, 1947). Die Grenze seines Ermessens hat das Berufungsgericht jedoch nicht eingehalten. Die W374rdigung eines nicht einfachen technischen Sachverhalts, wie die Beurtei-lung, in welcher Weise das auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene Schadprogramm wirkt und ob es das umstrittene Entgeltaufkommen verursa-chen konnte, setzt besondere computertechnische Kenntnisse voraus und wird nicht schon durch die Kenntnis allgemeiner Erfahrungss344tze erm366glicht (Ernst CR 2006, 590, 594). Der Tatrichter kann, wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachver-st344ndigengutachtens nur verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen vermag (z.B.: BGHZ 159, 254, 262; BGH, Urteile vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00 - NJW-RR 2002, 166, 167 und vom 14. Fe-bruar 1995 - VI ZR 106/94 - NJW 1995, 1619 jew. m.w.N.). Eigenes computer- 14 - 8 - technisches Fachwissen hat das Berufungsgericht jedoch weder in dem Urteil noch, wie es au337erdem geboten gewesen w344re (vgl. M374nchKommZPO/Dam-rau, ZPO, 2. Aufl., 247 402 Rn. 7; Z366ller/Greger, ZPO, 25. Aufl., 247 402 Rn. 7), in einem vorherigen Hinweis an die Parteien dargetan. 2. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 und 3 ZPO). 15 Schlick Wurm Streck D366rr Herrmann Vorinstanzen: AG Stralsund, Entscheidung vom 08.08.2005 - 91 C 114/04 - LG Stralsund, Entscheidung vom 22.02.2006 - 1 S 237/05 -
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