BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 65/11 vom 12. September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Bü scher, Dr. Koch und Dr. Löffler beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 24. Januar 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anh ö- rungsrüge der Klägerin ist nicht begründet. I. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivorbringens in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f.). Den von der Klägerin im Einzelnen bezeichneten und als übergangen gerügten Vo r- trag hat der Senat in vollem Umfang berücksichtigt. II. 1. Zu Unrecht beanstandet die Klägerin, der Senat h ätte den Recht s- streit dazu, ob Werbung in überregionalen Medien beschränkt werden kann, an das Berufungsgericht zurückverweisen müssen, so dass die Klägerin nach e i- nem richterlichen Hinweis Gelegenheit gehabt hätte, zu diesem von den Vor - 1 2 3 - 3 - instanzen nicht fü r relevant erachteten Gesichtspunkt vorzutragen. Auf einen entsprechenden Hinweis hätte die Klägerin geltend gemacht, bei einer Zurüc k- verweisung an das Berufungsgericht vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dass in überregionalen Zeitschriften eine Besc hränkung der Werbung auf b e- stimmte Wirtschaftsräume und die Ausklammerung von bestimmten Wir t- schaftsräumen bei der Beilagenwerbung und der normalen Anzeigenwerbung technisch möglich, keineswegs unüblich und nicht mit einem nennenswerten wirtschaftlichen Me hraufwand für den Werbenden verbunden sei. Zu einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, um der Klägerin nach einem richterlichen Hinweis Gelegenheit zu geben, zur Werbung in bundesweit vertriebenen Medien und deren beschränkter Verbreitu ng vorz u- tragen, bestand kein Anlass. Zwar können der Grundsatz des Vertrauensschu t- zes und des fairen Verfahrens es gebieten, das Berufungsurteil aufzuheben, um einer Partei Gelegenheit zu geben, zu einem Gesichtspunkt vorzutragen, wenn ein nach § 139 Abs. 1 ZPO gebotener Hinweis unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 43 Modulgerüst II; Urteil vom 4. November 2010 I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Davon kann im Streitfall aber keine Rede sein. Das Berufungsgericht hatte angenommen, dass die Beklagte ein Intere s- se an der bundesweiten Präsentation ihres Unternehmens hat, weil sie in der Wahl und Ausgestaltung ihres Marketingkonzepts in den durch d as Recht g e- zogenen Grenzen frei ist. Diese Annahme des Berufungsgerichts, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, hat die Klägerin nicht mit einer Gegenrüge angegriffen. Das war aber erforderlich, weil die Klägerin damit rec h- nen musste, dass der Senat in der Sache selbst entscheidet. 4 5 - 4 - Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin sich mit einer Gegenrüge gegen die Annahme eines Interesses der Beklagten an einer bundesweiten Werbung wenden musste, bestand schon deshalb kein Anlass für eine Zurü ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil die Frage, ob die Beklagte ein schü t- zenswertes Interesse an einer bundesweiten Werbung hat, nach den Grundsä t- zen des Rechts der Gleichnamigen zu den zentralen Fragen gehörte, zu denen die Parteien von si ch aus und nicht erst auf einen richterlichen Hinweis vo r- tragen mussten. Entsprechend ist die Beklagte in den Tatsacheninstanzen auch verfahren und hat für sich in Anspruch genommen, unter ihrem Unternehmen s- kennzeichen überregional werben zu dürfen. In Anbetracht dessen bedurfte es keines Hinweises an die Klägerin, zu einem fehlenden Interesse der Beklagten an einer bundesweiten Werbung vorzutragen. 2. Die Klägerin macht geltend, sie habe zur Möglichkeit einer Beschrä n- kung überregionaler Werbung nach Nielsen - Gebieten mehrfach vorgetragen. Der Senat hat diesen Vortrag zur Kenntnis genommen, das Vorbringen jedoch nicht für entscheidungserheblich erachtet. Der Senat hat angenommen, es sei nichts dafür ersichtlich, dass eine Beschränkung der Werbung in bundesweit vertriebenen Medien auf den Wir t- schaftsraum, in dem die Beklagte tätig sei, mit vertretbarem Aufwand und ohne Einschränkungen der Wirkung der Werbung möglich sei. Dem steht das Vo r- bringen der Klägerin nicht entgegen. Aus dem Vortrag, dass die B eklagte s o- weit als möglich Werbung im Wirtschaftsraum Nord vermeidet, kann die Kläg e- rin nichts für sie Günstiges ableiten. Die Beklagte hat in dem von der Klägerin in ihrer Klageschrift vom 29. Oktober 2009 in Bezug genommenen Schriftsatz der Beklagten vom 9. Februar 2009 aus dem Verfahren des Landgerichts Hamburg 6 7 8 - 5 - mit dem Aktenzeichen 327 O 533/08 nicht eingeräumt, überregionale Werbung sei in der "Welt am Sonntag" durch Herausnahme des Vertriebsgebiets Nie l- sen I möglich. Aus den Angaben im Schriftsatz der Beklagten und dem in der Anhörungsrüge in Bezug genommenen Vortrag der Klägerin ergibt sich alle n- falls, dass eine Beschränkung in Regionalteilen von Printmedien nicht ausg e- schlossen ist. III. 1. Die Klägerin macht geltend, der Senat habe sich im Zusamme n- hang mit dem Ausmaß der Verwechslungsgefahr zwischen den Kennzeichen der Parteien und der Gefahr einer Irreführung der Verbraucher trotz der Hi n- weistexte der Beklagten und zu den Auswirkungen ihrer Werbekampagnen mit entscheidungserheblichem Vortrag nicht befasst. Auf die Gutachten B . und C . sei der Senat nicht eingegangen. Der Werbetext, der dem Gutachten der I . GmbH von Juli 2007 zugrunde gelegen habe, sei noch deutlicher gewesen als im vorliegenden Fall. Aus diesen Rügen folgt ke ine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin. Sie stehen im Zusammenhang mit der Frage, ob der in der Werbung der Beklagten angebrachte aufklärende Text den Anforderungen genügt, einem unzutreffenden Verkehrsverständnis in ausreichendem Maße entgegen zuwi r- ken. Dazu reicht es nach der Senatsrechtsprechung zum Recht der Gleichn a- migen aus, dass die Verwechslungsgefahr auf ein hinnehmbares Maß verri n- gert wird. In diesem Zusammenhang hat der Senat auch die von der Klägerin angeführten Gutachten berücksichti gt. Er hat sie nur nicht als geeignet anges e- hen, um im Sinne der Klägerin zu der Schlussfolgerung zu gelangen, die aufkl ä- renden Hinweise der Beklagten seien nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen unzureichend. Die dem Gutachten C . zugrundel iegende Werbung "Mode für Meilen" enthält anders als die im vorliegenden Recht s- 9 10 - 6 - streit in Rede stehende Werbung keinen Hinweis darauf, dass es zwei una b- hängige Unternehmen Peek & Cloppenburg mit Hauptsitz in Düsseldorf und Hamburg gibt. Dieser Untersch ied ist für das Verständnis des aufklärenden Te x tes von entscheidender Bedeutung. Das Gutachten B . verhält sich im ersten Abschnitt zur Wirkung der Werbung mit Beiheftern in überregionalen Zeitschriften und regionalen Abonnementzeitungen. Darum ge ht es in diesem Zusammenhang nicht. Soweit im zweiten Abschnitt des Gutachtens B . die Störung von Kundenbeziehungen durch eine bundesweite Werbung untersucht wird, ist dem Gutachten entweder nicht zu entnehmen, dass die dort beschriebene Werbung mit der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Werbung vergleichbar ist, oder es wird auf die im Gutachten C . wiedergegebene Werbung Bezug genommen, deren Beurteilung für den vorliegenden Fall une r- giebig ist. Zu dem Gutachten der I . GmbH setzt die Klägerin in unzulässiger Weise nur ihre eigene Würdigung der beanstandeten und der dem Gutachten zugrundeliegenden Werbung an die Stelle der Beurteilung durch den Senat . 2. Die Klägerin rügt, der Senat habe ihren im Revisionsschriftsatz vom 1. Oktobe r 2012 und ihren weiteren durch Antrag auf Einholung eines Sachve r- ständigengutachtens unter Beweis gestellten Vortrag zur Verbraucherwahrneh - mung unberücksichtigt gelassen. Das trifft nicht zu. Maßgeblich für die Frage, ob die aufklärenden Hinwe i- se aus reichten, ist die Wahrnehmung der fraglichen Anzeigen durch einen no r- mal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitt s- verbraucher (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 C120/04, Slg. 2005, I8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom 27. März 2013 I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778 AMARULA/Marulablu). Zur Beurteilung der Sichtweise des Durchschnittsve r- 11 12 - 7 - brauchers bedarf es im Regelfall so auch vorliegend keiner Einholung eines Meinungsforsch ungsgutachtens. Vielmehr kann grundsätzlich der mit der Sache befasste Richter die Verkehrsauffassung der Anzeige, die sich an das allgeme i- ne Publikum richtet, beurteilen. An Anträge zur Einholung eines Sachverständ i- gengutachtens ist das Gericht nicht gebu nden. Diese Entscheidungspraxis steht in Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 C210/96, Slg. 1998, I4657 = GRUR Int. 1998, 795 Rn. 30 bis 35 Gut Springenheide und Tusky; Urteil vom 8. S eptember 2009 C478/07, Slg. 2009, I7721 = GRUR 2010, 143 Rn. 89 American Bud II) und ist durch eine gefestigte Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 255 Markt - führerschaft; Urteil vom 17. September 2009 I ZR 103/07, GRUR 2010, 365 Rn. 15 = WRP 2010, 531 Quersubventionierung von Laborgemeinschaften II; Urteil vom 13. September 2012 I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 32 Biomi - neralwasser). Dass vorliegend ein Ausnahmefall gegeben ist, in dem dies a n- ders zu beurteilen ist, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Weiterhin ist die Frage, ob die aufklärenden Hinweise ausreichen, auch mit rechtlichen Erwägungen nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichn a- migen verknüpft. Durch die kennzeich enrechtliche Gleichgewichtslage der Pa r- teien sind diese nicht nur in ihrer wirtschaftlichen Betätigung, sondern auch in dem Umfang, in dem sie kennzeichenrechtliche Ansprüche gegen den N a- mensgleichen geltend machen können, Beschränkungen unterworfen, die d ie 13 - 8 - Parteien im Verhältnis zu Dritten nicht hinnehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2010 I ZR 174/07, GRUR 2010, 738 Rn. 28 bis 33 = WRP 2010, 880 Peek & Cloppenburg I; Urteil vom 14. April 2011 I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 39 ff. = WRP 20 11, 886 Peek & Cloppenburg II). Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2010 - 327 O 569/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.03.2011 - 3 U 140/10 -
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