ECLI:DE:BGH:2018:260618UIIZR65.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL II ZR 65/16 Verkündet am: 26. Juni 2018 Ginter, Justiz fachangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 Steht im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einziehung eines G e- schäftsanteils fest, dass das freie Vermögen der Gesellschaft zur Bezahlung des Einziehungsentgeltes nicht ausreicht, ist der Einziehungsbeschluss auch dann nichtig, wenn die Gesellschaft über stil le Reserven verfügt, deren Au f- lösung ihr die Bezahlung des Einziehungsentgeltes ermöglichen würde (For t- führung von BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236). BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 - II ZR 65/16 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2 6 . Juni 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher , die Richter Wöstmann und Sunder, die Richterin B. Grüneberg und den Richter V. Sander für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 9. März 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwie sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der b eklagten GmbH wegen ihres Aussche i- dens aus der Gesellschaft die Zahlung einer Abfindung. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 26. Juni 2000, den Geschäftsanteil der K lägerin, der sich damals auf 25 % des Stammkapitals belief, wegen Verletzung der Gesellschafterpflichten einzuzi e- hen. Mit Schreiben vom 28. September 2000 erklärte die Klägerin ihrerseits die 1 2 - 3 - Kündigung der Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag der Beklag ten vom 4 . Februar 1994 enthält insoweit folgende Bestimmungen: " § 6 Einziehung von Geschäftsanteilen Ein Geschäftsanteil kann mit Zustimmung des betroffenen Gesel l- schafters jederzeit eingezogen werden. Ohne Zustimmung ist die Einziehung des Geschäftsante ils eines G e- sellschafters zulässig, (3) wenn ein Gesellschafter sich eines so schweren Verst o- ßes gegen Gesellschafterpflichten schuldig gemacht hat, daß den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung der G e- sellschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden ka nn. Anstelle der Einziehung kann die Gesellschafterversammlung b e- schließen, daß der betroffene Gesellschafter seinen Geschäftsanteil an einen von der Gesellschaft zu benennenden Dritten oder bei Vo r- liegen der gesetzlichen Voraussetzungen an die Gesells chaft abz u- treten hat. § 16 Kündigung (1) Die Gesellschaft kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende des Kalenderjahres (2) Falls die verbleibenden Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen, scheidet der kündig end e Gesellschafter gemäß § 6 aus." D ie Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss nach der Kü n- digung der Klägerin die Fortsetzung der Gesellschaft, fasste aber zunächst ke i- nen (weiteren) Beschluss über eine Einziehung oder Abtretung des Geschäft s- anteils. Eine von der Klägerin erhobene Auflösungsklage (§ 61 GmbHG) wurde rechtskräftig abgewiesen . Bereits am 21. Dezember 2000 erhielt die Klägerin 3 - 4 - Am 9. August 2006 beschloss die Gesellschaf terversammlung der B e- klagten unter Bezugnahme auf die Kündigung vom 28. September 2000 erneut die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin sowie e ine Ermittlung des noch zu zahlenden Abfindungsbetrags durch S achverständigengutachten. D as Landgericht hat der auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von Klägerin schon im Jahr 2000 oder erst im Jahr 2006 aus der Gesellschaft au s- geschieden ist . Das Berufungsgericht hat die Berufung de r Beklagten zurüc k- gewiesen und diese Entscheidung darauf gestützt, dass die Klägerin bereits mit der Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses vom 26. Juni 2000 ausgeschi e- den sei. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision strebt die Beklagte die A b- weisung d er Klage an. Die Klägerin schließt sich der Revision für den Fall an, dass für das Berufungsverfahren eine an den in Betracht kommenden Au s- scheidenstatbeständen ausgerichtete Auf gliederung in Hauptantrag und Hilf s- a n träge anzunehmen sei und das Berufungsurt eil die Abweisung des auf den Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 gestützten Hauptantrags beinhalte. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Anschlussrevision der Klägerin ist nicht zu entscheiden . 4 5 6 7 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin sei auf Grund des Einziehung sbeschlusses vom 26. Juni 2000 aus der Beklagten ausgeschieden. Der Gesellschafterbeschluss sei nicht wegen eines Einberufungsmangels nichtig. Der Geschäftsanteil der , so dass der nach Anrechnung der bereits spruch jedenfalls den eing e- Dem Abfindungsanspruch stehe nicht entgegen, dass der gerichtliche S achverständige Dr. L . das freie Vermögen der Beklagten ohne die Au f- deckung stille r Reserven mit lediglich 8 . Obwohl danach bei der Beschlussfassung am 26. Juni 2000 festgestanden habe, dass das Ei n- ziehungsentgelt nicht aus freiem, die Kapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen gezahlt werden könne, sei der Einziehungsbeschluss nicht n ichtig. Denn v orliegend sei davon auszugehen, dass die Beklagte sich nicht auf das unzureichende freie Vermögen berufen könne, sondern gehalten sei, stille R e- serven zu realisieren , die sich nach den Feststellungen des Sachverständigen auf insgesamt 393.251 Die nach der Entscheidung des B u n- desgerichtshofs vom 24. Januar 2012 ( II ZR 109/11 , BGHZ 192, 236 ) best e- hende Verpflichtung der Gesellschafter, zur Vermeidung einer persönlichen Haftung g e g ebenen f alls stille Reserven aufzulösen, sei auf die Gesellschaft entsprechend zu übertragen. Der A bfindungsa nspruch sei auch nicht verjährt. Denn vor der Entsche i- dung des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2012 sei die Rechtslage hinsich t- lich des Wirksamwerdens eines nicht nichtigen Einziehungsbesch lusses und damit die Fälligkeit des Abfindungsanspruchs unklar und der Klägerin damit eine Klageerhebung nicht zumutbar gewesen. 8 9 10 11 - 6 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Au s de m Einziehungsbeschluss vom 26. Juni 2000 kann sich der geltend gemachte Abfindungsanspruch nicht ergeben , weil dieser Beschluss nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nichtig war. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 A ktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 1 09/11, BGHZ 192, 236 Rn. 7 mwN ; Urteil vom 10. Mai 2016 II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 13). Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen selbst angenommen, dass diese Voraussetzung bei der Beschlussfassung am 26. Juni 2000 vo rlag. Diese Annahme wird von den Parteien im Revisionsve r- fahren geteilt; sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. 2. D e r Ansicht des Berufungsgerichts, ein Einziehungsbeschluss sei gleichwohl wirksam, wenn die Gesellschaft über ausreichende stille R eserven verfüge, deren Auflösung für sie zumutbar sei, kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden. Insbesondere lässt sich aus der Senatsentscheidung vom 24. Januar 2012 (II ZR 109/11, BGHZ 192, 236) für die Auffassung des Ber u- fungsgerichts nichts her leiten. Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht hinreichend, dass die hier in Rede stehende V oraussetzung für die Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlu s- ses in Anwendung der § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG dem Grundsatz der Kapitalerhaltung und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dien t . Für d as im Gläubigerinteresse bestehende Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 Satz 1 , § 34 Abs. 3 GmbHG gilt eine bilanzielle Betrachtungsweise . Auszahlu n- gen an (ausgeschiedene) Gesellschafter dürfen nicht zu r Entste hung oder Ve r- 12 13 14 15 - 7 - tiefung einer Unterbilanz führen . Deren Vorliegen bestimmt sich nicht nach den Verkehrswerten, sondern nach den Buchwerten einer stichtagsbezogenen Handelsbilanz ; stille Reserven finden demnach keine Berücksichtigung (BGH, Urteil vom 29. Septe mber 2008 II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 11; U rteil vom 5. April 2011 II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 17). Diese der Kapitalerhaltung dienenden Regel ungen können nicht unter Hinweis darauf überspielt werden, dass die G esellschaft über stille Rese rven verfüge, die aufgelöst werden könnten. Die bloße Möglichkeit einer Auflösung stiller Reserven steht einer hinreichenden Ausstattung der Gesellschaft mit u n- gebundenem Vermögen nicht gleich. Zwischen den durch § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG begrenzten Z ahlungspflichten der Gesellschaft gegenüber e i- nem ausgeschiedenen Gesellschafter und den auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Pflichten der Mitgesellschafter, die das Kapitalerhaltungsgebot nicht berühren, ist daher strikt zu unterscheiden. S o ist di e Gesellschaft auch nach einem wirksam gefassten Einziehungsbeschluss gemäß § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG an einer späteren Bezahlung der Abfindung gehindert, soweit sie nicht aus freiem Vermögen geleistet werden kann ( BGH, Urteil vom 10 . Mai 2016 II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22). Das Vorhandensein stiller Reserven ändert hieran nichts. Gerade deshalb besteht in dem Fall, dass der Einziehungsbeschluss wirksam ist, sich das freie Vermögen aber später als u n- zureichend erweist und die Gesellschaft die ge schuldete Abfindung wegen der Sperre aus § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht auszahlen darf, ein Bedürfnis für eine persönliche Haftung der anderen Gesellschafter, die nach der Rech t- sprechung des Senats unter bestimmten Voraussetzungen , etwa weil sie eine Auflösung stiller Reserven treupflichtwidrig unterlassen, zur anteiligen Zahlung der Abfindung verpflichtet sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 13 ff.; Urteil vom 10. Mai 2016 II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22 f. ). 16 - 8 - Ist wie im Streitfall der Einziehungsbeschluss nichtig, weil schon bei B e- schlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem Verm ö- gen gezahlt werden kann, ist allerdings auch kein Raum für eine subsidiäre Ha f- tung der anderen Gesellscha fter. Im Hinblick auf e in berechtigte s Interesse des betroffenen Gesellschafters daran, an einem Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht dauerhaft gehindert zu sein , können die anderen Gesellschafter aber aus Treuepflicht gehalten s e in, Maßnahmen zu ergreif en, die ein Ausscheiden e r- möglichen ; so können sie etwa verpflichtet sein, auf eine Auflösung stiller R e- serven hinzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 II ZR 62/04, ZIP 2006, 703 Rn. 37 f. ). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stell t sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die Klägerin ist nicht durch ihre Kündigung vom 28. September 2000 aus der Gesellschaft ausgeschieden. Nach dem Gesellschaftsvertrag (künftig: GV) , den der Senat insoweit selbst au slegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1993 II ZR 155/92, BGHZ 123, 347, 350 mwN), führt eine nach § 16 GV mögliche Kündigung erst dann zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters, wenn die verble i- benden Gesellschafter die Fortsetzung der Gese llschaft beschließen und die Gesellschafterversammlung außerdem die Einziehung oder Abtretung des G e- schäftsanteils beschließt. Die Notwendigkeit des weiteren Beschlusses ergibt sich daraus, dass § 16 (2) GV ein Ausscheiden " gemäß § 6 " vorsieht. Damit wird auf die Möglichkeit der Einziehung verwiesen, an deren Stelle nach Wahl der Gesellschafter auch der Beschluss einer Abtretungsverpflichtung treten kann. 1 7 18 19 20 - 9 - Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die Gesel l- schafterversammlung der Beklagten den zur Umsetzung der Kündigung no t- wendigen Beschluss bereits vor dem 9. August 2006 gefasst hätte. 2. Ob die Klägerin infolge de s Einziehungsbeschlusses vom 9. August 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und des halb den ge l- tend gemachten Abfindungsbetrag beanspruchen kann, muss im Revisionsve r- fahren offen bleiben. Das Berufungsgericht hat sich, von seinem Rechtsstan d- punkt aus folgerichtig, mit dem Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 n icht befasst und hierzu k eine Feststellungen getroffen. Auf dieser Grundlage kann der Senat nicht entscheiden, ob der Beschluss wirksam ist und bejahendenfalls der zur Entscheidung gestellte Abfindungsanspruch in einer bestimmten Höhe begründet ist. IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen habe n , ob der Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 den Klageans pruch rechtfertigt. 21 22 23 - 10 - Über die hilfsweise Anschlussrevision der Klägerin ist nicht zu entsche i- den , da d ie Bedingung für die Anschlussrevision nicht eingetreten ist. Dem B e- rufungsurteil kann keine teilweise Klageabweisung entnommen werden, die u n- abhängig v om Erfolg der Revision der Beklagten Bestand haben könnte. Drescher Wöstmann Sunder B. Grüneberg V. Sander Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 09.01.2015 - 42 HKO 363/06 - OLG Dresden, Entscheidung vom 09.03.2016 - 13 U 135/15 - 24
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