BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 66/08 Verk374ndet am: 22. M344rz 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 280 Abs. 1; 311 Abs. 2 Wird in dem Emissionsprospekt eines geschlossenen Immobilienfonds erkl344rt, eine Anschlussf366rderung nach Ablauf der 15-j344hrigen Grundf366rderung gem344337 den ein-schl344gigen Berliner Wohnungsbauf366rderungsbestimmungen werde "gew344hrt", ob-wohl darauf kein Rechtsanspruch bestand, sondern lediglich nach der bisherigen Verwaltungspraxis damit zu rechnen war, ist das ein zur Haftung wegen Verschul-dens bei Vertragsschluss f374hrender Prospektfehler. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2010 - II ZR 66/08 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 22. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Bender f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin beteiligte sich im Jahr 1993 mit 275.000,00 DM zuz374glich 5 % Agio an der Grundst374cksgesellschaft B. GbR (G. -Fonds 11). Die Beklagte - damals noch firmierend unter G. G. -AG, dann umbenannt in G. AG und schlie337lich umgewan-delt in die G. GmbH - ist Gr374ndungsgesellschafterin dieses und noch wei-terer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom Land Berlin gehalten. 1 - 3 - Die Fonds waren gegr374ndet worden, um Wohnanlagen - gr366337tenteils im sozialen Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen der Kostenmiete und der niedrigeren Sozialmiete wurde teilweise durch Auf-wendungshilfen des Landes Berlin ausgeglichen (sog. 1. F366rderungsweg). Die-se Hilfen wurden in einer ersten F366rderphase f374r 15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. 334blicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-j344hrige "An-schlussf366rderung" an. 2 Abweichend von dieser Verwaltungs374bung beschloss der Berliner Senat am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die Anschlussf366rderung f374r solche Bau-vorhaben, bei denen die Grundf366rderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der G. -Fonds 11. Seither ist der Fonds sanierungsbe-d374rftig. 3 Die Kl344gerin hat wegen Prospektm344ngeln Ersatz ihrer Einlage Zug um Zug gegen 334bertragung des Gesellschaftsanteils, Freistellung von der quotalen Haftung f374r das von der Gesellschaft aufgenommene Bankdarlehen und die Feststellung verlangt, dass die Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Sch344den verpflichtet sei. Damit ist sie in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Dage-gen richtet sich ihre vom erkennenden Senat zugelassene Revision. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Der Prospekt stelle zwar die An-schlussf366rderung unzutreffend als sicher dar, w344hrend tats344chlich kein Rechts-anspruch darauf bestanden habe. Die Beitrittsentscheidung der Kl344gerin beruhe 6 - 4 - aber nicht auf diesem Fehler. Der Vortrag der Kl344gerin sei insoweit unsubstan-ziiert. Die Kausalit344t werde auch nicht vermutet. Die Kl344gerin habe andere, im Prospekt offen gelegte Risiken in Kauf genommen, so dass es m366glich sei, dass sie sich auch durch das vergleichbar geringe Risiko eines Ausbleibens der Anschlussf366rderung nicht von der Anlage h344tte abhalten lassen. Ein anderer Prospektfehler liege nicht vor, insbesondere sei die Darstellung der quotalen Haftung im Prospekt nicht zu beanstanden. II. Das h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 7 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Kl344gerin von der Beklagten beim Vertragsschluss nicht zutreffend 374ber die Risi-ken der Anlage unterrichtet worden ist. 8 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger f374r seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild 374ber das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss 374ber alle Umst344nde, die f374r seine Anlageent-scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein k366nnen, insbesondere 374ber die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verst344ndlich und vollst344ndig aufgekl344rt wer-den (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 18). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher W374rdigung festgestellt hat - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen. 9 a) Ein Prospektfehler liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesell-schafter w374rden f374r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsverm366- 10 - 5 - gen zwingend gemindert (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. M344rz 2009 - II ZR 67/08, juris). 11 Ebenso wenig f374hrt die Angabe von H366chstbetr344gen hinsichtlich der ein-zelnen Gesellschafter in den abgeschlossenen Darlehensvertr344gen - anstelle der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungsquoten - zu einer Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass von vornherein geplant gewesen sei, die Haftung der Gesellschafter nicht auf ihre jeweilige Quote, sondern auf den dieser Quote entsprechenden absolu-ten Betrag von der jeweiligen Anfangsschuld zu begrenzen. Im 334brigen hat das Berufungsgericht in vertretbarer tatrichterlicher W374rdigung angenommen, die Betragsangaben in den Darlehensvertr344gen h344tten nur deklaratorische Bedeu-tung, tats344chlich sei eine quotale Haftung vereinbart. b) Der Prospekt ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend fest-gestellt hat - insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussf366rderung bestehe ein Rechtsanspruch (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. M344rz 2009 - II ZR 49/08, juris). 12 Der Prospekthinweis 13 Nach Ablauf des ersten F366rderungszeitraumes von 15 Jahren wird gem344337 Senatsbeschluss vom 14. April 1992 (1532/92) eine Anschlussf366rderung f374r Wohnungen der Wohnungsbauprogramme ab 1977 gew344hrt. 205 Details 374ber die Anschlussf366rderung (Zusch374sse bzw. Darlehensregelung) liegen noch nicht vor. kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstan-den werden, als sei die Anschlussf366rderung dem Grunde nach schon bewilligt und es m374sse nur noch 374ber das Wie der F366rderung entschieden werden. Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 18 des Prospekts 14 - 6 - Ein Wegfall der Mittel w344re bei Verletzung der F366rderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunf344higkeit des Staates (vgl. Anschlussf366rde-rung). ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 34 des Prospekts: Auch k366nnen prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] 304nderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beein-flusst werden. Die Anschlussf366rderung war ein f374r die Rentabilit344t des Fonds wesentli-cher Umstand. Daran 344ndert die Tatsache nichts, dass nur 11 der insgesamt 65 Wohnungen davon betroffen waren. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne Anschlussf366rderung "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in Berlin in diesem Marktsegment gebaut h344tte, weil nach Ablauf der 15-j344hrigen Grundf366rderung die dann noch verbleibende Kostenmiete f374r Woh-nungen dieses Marktsegments nicht zu erzielen gewesen w344re. 15 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Prospektfehler sei f374r die Beitrittsentscheidung der Kl344gerin nicht urs344chlich geworden, h344lt der revisions-rechtlichen Pr374fung aber nicht stand. 16 a) Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz nicht, dass eine fehlerhafte Aufkl344rung schon nach der Lebenserfahrung urs344chlich f374r die Anlageentschei-dung ist (st. Rspr., BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 Tz. 19; BGH, Sen.Urt. v. 1. M344rz 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 7. Dezember 2009 aaO Tz. 23). Diese Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abw344gung des F374r und Wider dar374ber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.). 17 - 7 - Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kausali-t344tsvermutung greife hier nicht ein, weil die Kl344gerin bei einer zutreffenden Auf-kl344rung in einen Entscheidungskonflikt gekommen w344re; denn es habe nicht nur eine M366glichkeit aufkl344rungsrichtigen Verhaltens gegeben. 18 19 Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilit344t und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tats344chliche Vermutung der Urs344chlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen f374r die Anlageentscheidung zu entkr344ften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltig-keit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die An-nahme, eine geh366rige Aufkl344rung 374ber wichtige, f374r eine werthaltige Anlage ab-tr344gliche Umst344nde h344tte bei dem Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vern374nftigerweise mehrere Entscheidungsm366glichkeiten er366ffnet, also nur einen "Entscheidungs-konflikt" begr374ndet (BGH, Sen.Urt. v. 2. M344rz 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; Urt. v. 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Tz. 24). Viel-mehr ist regelm344337ig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufkl344-rung dem Fonds nicht beigetreten w344re. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Gesch344ften in Betracht (BGHZ 160, 58, 66 f.; s. aber BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur grunds344tzlich geltenden Kausalit344tsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht geh366rt (BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 aaO Tz. 24). b) Danach wird hier die Kausalit344t des Prospektfehlers f374r die Anlageent-scheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Unge-wissheit der Anschlussf366rderung w344re es f374r einen durchschnittlichen Anlagein- 20 - 8 - teressenten durchaus vern374nftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investie-ren. Unabh344ngig von der Anschlussf366rderung konnte der Anleger mit der Anla-ge zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussf366rderung nach 15 Jahren insolvent w374rde und damit das investierte Kapital verloren w344re. Dem standen keine ad344quaten Gewinnchancen gegen-374ber. Nach der "Liquidit344ts- und Prognoserechnung" des Prospekts konnte der Anleger bei normaler F366rderung j344hrlich mit einer Aussch374ttung i.H.v. 1.500,00 DM pro 100.000,00 DM Anlagesumme rechnen, das sind 1,43 % des eingesetzten Kapitals einschlie337lich des Agios. Er h344tte zwar unter Hinzurech-nung der Steuervorteile mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von au337erge-w366hnlich hohen Gewinnchancen (vgl. BGHZ 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein. Ob das Risiko, die Anschlussf366rderung werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, ist ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die Anschluss-f366rderung kein Rechtsanspruch bestand, stellte die 334berlebensf344higkeit des Fonds grunds344tzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das F374r und Wider selbst abzuw344gen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen F344llen auch durch unzutreffende Informationen 374ber Um-st344nde, f374r deren Eintritt eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, beein-tr344chtigt. 21 c) Die Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt. 22 Um die Kausalit344tsvermutung zu widerlegen, muss der Aufkl344rungspflich-tige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis un-beachtet gelassen h344tte. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin ha- 23 - 9 - be auch andere Risiken hingenommen, so dass sie auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten h344tte, gen374gt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragf344hig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahl-reiche Risiken 374bernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weite-re Risiken zu 374bernehmen. 24 III. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gr374nden im Ergebnis richtig (247 561 ZPO). 1. Nach dem f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach-verhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden. 25 Das Verschulden wird in den F344llen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach 247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob die-se Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 26 Dazu w374rde ein Rechtsirrtum der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten 374ber die Verbindlichkeit der Anschlussf366rderung nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 46 Tz. 25 m.w.Nachw.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin in einem Beschluss vom 24. Juli 2003 (DVBl. 2003, 1333) dem Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung auf-gegeben hat, der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens 374ber die Anschlussf366rderung eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gew344hren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer blo337 summarischen Pr374fung der 27 - 10 - Rechtslage. Demgegen374ber hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen Anschlussf366rderung ausgef374hrt, ein Subven-tionsempf344nger m374sse grunds344tzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundle-gender 304nderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gek374rzt w374rden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 Tz. 57 f.). 28 2. Der Anspruch ist auch nicht verj344hrt. Die durch die Neufassung der 247247 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begr374ndenden Umst344nden und der Person des Schuldners er-langt hat oder ohne grobe Fahrl344ssigkeit erlangt h344tte, l344ngstens auf zehn Jah-re verk374rzte Verj344hrungsfrist ( Art. 229 247 6 Abs. 4 EGBGB ) war bei Klageerhe-bung im Jahr 2005 nicht abgelaufen. Denn die Entscheidung des Berliner Se-nats, die Anschlussf366rderung einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhalts-punkte f374r eine fr374here Kenntnis oder grob fahrl344ssige Unkenntnis der Kl344gerin von dem Prospektfehler hat die Beklagte nicht dargetan. 29 IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden k366nnen. 30 Zum einen hat die Beklagte f374r ihre Behauptung, der Prospektmangel sei nicht urs344chlich f374r die Anlageentscheidung gewesen, Beweis durch Parteiver-nehmung der Kl344gerin angetreten. Diesem Beweisantritt wird das Berufungsge-richt nachzugehen haben. 31 Zum anderen ist kl344rungsbed374rftig, ob auf die Schadensersatzleistung im Wege des Vorteilsausgleichs neben den erhaltenen Aussch374ttungen die erziel-ten Steuervorteile anzurechnen sind. Das ist dann der Fall, wenn diese Steuer-vorteile dauerhaft sind, d.h. wenn die Ersatzleistung nicht ihrerseits etwa als 32 - 11 - Betriebseinnahme nach 247 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte daf374r bestehen, dass der Anleger au337ergew366hnliche Steu-ervorteile erzielt hat (st. Rspr., s. etwa BGH, Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 aaO Tz. 31 m.w.Nachw.). 33 V. F374r das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein Frei-stellungsanspruch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und H366he be-zeichnet sein muss. Soweit der Gl344ubiger das nicht kann, ist ein Freistellungs-antrag unzul344ssig und stattdessen auf Feststellung zu klagen (vgl. BGH, Urt. v. 18. M344rz 1980 - VI ZR 105/78, NJW 1980, 1450 = BGHZ 76, 249, insoweit dort - 12 - nicht abgedruckt; BGHZ 79, 76, 77 f.; v. 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, ZIP 1996, 395, 1396; v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 a.E.). Vorsitzender Richter am BGH Strohn Caliebe Prof. Dr. Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert Strohn Reichart Bender Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 14.05.2007 - 4a O 342/05 - KG, Entscheidung vom 13.02.2008 - 26 U 102/07 -
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