BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 67/07 Verk374ndet am: 14. Januar 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. M344rz 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte bewirbt und vertreibt das Mittel "Nobilin GLUCO Zimt" als "Di344tetische Zimttabletten - Zur besonderen Ern344hrung bei Diabetes mellitus im Rahmen eines Di344tplanes". Eine Tablette enth344lt 100 mg Zimtextrakt, ferner Zink, Mangan, Fols344ure, Chrom, Selen und verschiedene Vitamine. Auf der Umverpackung und auf der Gebrauchsinformation ist jeweils angegeben: 1 - 3 - Zimt kann im Rahmen unterst374tzender di344tetischer Ma337nahmen (Di344tplan) den Erhalt gesunder Blutzuckerwerte beg374nstigen. F374r Diabetiker kann es deshalb sinnvoll sein, den Stoffwechsel mit Zimt zu unterst374tzen. Eine Tablette Nobilin GLUCO Zimt enth344lt 100 mg eines hochwertigen Zimtextrakts, dies entspricht ca. 1 g Zimt-Pulver. Diabetiker k366nnen zudem vermehrt Freien Radikalen aus-gesetzt sein und haben deshalb einen besonderen Bedarf an Antioxidantien. Nobilin GLUCO Zimt erh344lt daher neben anderen wichtigen Vitalstoffen auch die Antioxidantien Vitamin C, E, Selen und Zink. Im Internetauftritt der Beklagten befindet sich folgende Produktinfor-mation: 2 Um Glukose in die Zelle aufnehmen zu k366nnen, ben366tigt der K366rper das Hor-mon Insulin. Bei Diabetikern vom Typ 2 ist zwar genug Insulin vorhanden, die Zellen nutzen das Insulin jedoch nicht, oder nur unzureichend, was zur Folge hat, dass nicht mehr gen374gend Glukose in die Zellen aufgenommen wird. Der im Zimt enthaltene Wirkstoff kann die Insulin-Empfindlichkeit der Zellen stimu-lieren. 3 Der Kl344ger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., hat die Auffassung vertreten, das Produkt "Nobilin GLUCO Zimt" der Beklagten sei kein di344teti-sches Lebensmittel, sondern ein Arzneimittel, weil es hinsichtlich des bestim-menden Bestandteils Zimt keinen besonderen Ern344hrungszweck habe. Zimt diene in dem Mittel allein der Beeinflussung des Blutzuckerspiegels, weil der im Zimt enthaltene Wirkstoff MHCP (Methylhydroxychalson-Polymer) bei Diabeti-kern die zellul344ren Rezeptoren aktiviere und innerhalb der Zelle synergetisch mit Insulin wirke. Das Mittel habe somit eine pharmakologische Wirkung. Des-halb sei der Beklagten das Inverkehrbringen und Bewerben des Mittels als di344-tetisches Lebensmittel zu untersagen. Der Kl344ger hat beantragt, 4 der Beklagten bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Mittel "Nobilin GLUCO Zimt" als "di344tetisches Lebensmittel zur besonderen Ern344hrung bei Di-abetes mellitus im Rahmen eines Di344tplans" zu bewerben und/oder in den Ver-kehr zu bringen. - 4 - 5 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, bei ih-rem Produkt handele es sich um ein Lebensmittel, das f374r die besonderen Er-n344hrungsbed374rfnisse von Diabetikern bestimmt sei. Bei der angegebenen Do-sierung wirke das Produkt rein ern344hrungsphysiologisch wie beim Verzehr von Zimt im Rahmen der gew366hnlichen Ern344hrung. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Celle ZLR 2007, 398). Mit ihrer vom Senat zu-gelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Kl344gers gegen die Beklagte aus 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 247247 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG 2004 angenommen und zur Begr374ndung ausgef374hrt: 7 Die Bewerbung und das Inverkehrbringen eines Mittels als "di344tetisches Lebensmittel" seien nur zul344ssig, wenn es den Voraussetzungen der Di344tver-ordnung entspreche. Nach der Di344tverordnung seien di344tetische Lebensmittel solche Lebensmittel, die f374r eine besondere Ern344hrung bestimmt seien (247 1 Abs. 1 Di344tV). Diese Voraussetzungen l344gen hier nicht vor, weil es sich bei "Nobilin GLUCO Zimt" um ein Arzneimittel und nicht um ein Lebensmittel han-dele. 8 - 5 - Im Hinblick auf die Wirkungsweise eines Produkts liege ein gewichtiger Anhaltspunkt f374r ein Arzneimittel vor, wenn bei dem Produkt eine pharmakolo-gische Manipulation der k366rpereigenen physiologischen Funktionen im Vorder-grund stehe. Zwar k366nnten auch Stoffe, die mit der normalen Ern344hrung aufge-nommen w374rden, die physiologischen Funktionen des menschlichen K366rpers beeinflussen. Solche Stoffe ("Verbrauchsmaterial") ver344nderten jedoch regel-m344337ig die Funktionen des K366rpers nicht, sondern tr374gen im Gegenteil dazu bei, die K366rperfunktionen unver344ndert zu erhalten. Deshalb liege die Einordnung als Funktionsarzneimittel nahe, wenn von au337en her aktiv in das nat374rliche, durch die Gene bestimmte Funktionsprogramm des K366rpers eingriffen werde. 9 So sei es hier bei dem Mittel der Beklagten, das aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers durch den Bestandteil Zimt gepr344gt werde. Bei Typ-2-Diabetikern sei Insulin in ausreichendem Ma337e verf374gbar; die Empfind-lichkeit der Zellen gegen374ber Insulin sei jedoch so weit herabgesetzt, dass nicht mehr gen374gend Glukose in die Zellen aufgenommen werde. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten, den der Kl344ger sich zu Eigen gemacht habe, k366nne der im Zimt enthaltene aktive Wirkstoff MHCP die reduzierte Insulin-Sensitivit344t bei den Patienten beeinflussen. F374r eine Einordnung als Arzneimittel spreche au-337erdem, dass es sich bei Zimt um einen ambivalenten Stoff handele, der so-wohl eine lebensmitteltypische Zweckbestimmung (Gew374rz) als auch eine arz-neiliche Zweckbestimmung (Senkung der Blutzuckerwerte) habe. Zweck des Pr344parats der Beklagten sei nicht die Verwendung als Gew374rz. Auf der Umver-packung und in der Gebrauchsinformation werde vielmehr herausgestellt, dass Zimt den Erhalt gesunder Blutzuckerwerte beg374nstigen k366nne. Aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher liege deshalb nahe, dass das Mittel wie an-dere zugelassene Medikamente zur Senkung des Blutzuckers als Arzneimittel einzustufen sei. Die Bezeichnung als "di344tetisches Lebensmittel" f374hre nicht zu einer Einstufung als Lebensmittel. 10 - 6 - 11 Entgegen der Auffassung der Beklagten nehme der Verbraucher bei der empfohlenen Dosierung nicht nur diejenige Menge an Zimt auf, die er auch bei einer kleinen Portion "Milchreis mit Zimt" verzehre. "Nobilin GLUCO Zimt" ent-halte pro Kapsel 100 mg w344ssrigen Zimtextrakt und damit mehr, als Verbrau-cher mit normalen Ern344hrungsgewohnheiten zu sich n344hmen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem Produkt der Beklagten handele es sich um ein Arzneimittel, wird von den bislang getrof-fenen Feststellungen nicht getragen. 12 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch des Kl344gers ist das UWG 2008 anzuwenden. Da das Unterlassungsbegehren auf Wiederho-lungsgefahr gest374tzt ist, ist es allerdings nur begr374ndet, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war. Der hier in Rede stehende Irref374hrungstatbestand des 247 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG 2004 (jetzt: 247 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 UWG 2008) hat durch die Umsetzung der Richtli-nie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken keine 304nderung erfahren, so dass eine Unterscheidung zwischen altem und neuem Recht nicht geboten ist. 13 2. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff des Funktions-arzneimittels gem344337 247 2 AMG im Sinne des europarechtlichen Arzneimittelbeg-riffs nach den Richtlinien 2004/27/EG vom 31. M344rz 2004 und 2001/83/EG vom 6. November 2001 zu bestimmen (BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, GRUR 2008, 830 Tz. 12, 16 = WRP 2008, 1213 - L-Carnitin II; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 112/05, GRUR 2008, 834 Tz. 14 = WRP 2008, 1209 - HMB-Kapseln). Danach sind bei der Beurteilung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des 14 - 7 - Funktionsarzneimittels f344llt, alle seine Merkmale und insbesondere seine Zu-sammensetzung, seine pharmakologischen Eigenschaften, wie sie sich beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellen lassen, die Modalit344ten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Ver-brauchern sowie die Risiken zu ber374cksichtigen, die seine Verwendung mit sich bringen kann (EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03, C-299/03 und C-316/03 bis C-318/03, Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 51 - HLH Warenvertrieb und Orthica; Urt. v. 15.11.2007 - C-319/05, Slg. 2007, I-9811 = GRUR 2008, 271 Tz. 55 - Kommission/Deutschland [Knoblauchkapseln]; Urt. v. 15.1.2009 - C-140/07, GRUR 2009, 511 Tz. 37 - Hecht-Pharma/Staatliches Gewerbeauf-sichtsamt, vgl. ferner BGHZ 151, 286, 293 - Muskelaufbaupr344parate; BGH GRUR 2008, 830 Tz. 18 - L-Carnitin II; GRUR 2008, 834 Tz. 19 - HMB-Kapseln). Die pharmakologischen Eigenschaften eines Erzeugnisses sind dabei der Faktor, auf dessen Grundlage, ausgehend von den Wirkungsm366glichkeiten des Erzeugnisses, zu beurteilen ist, ob dieses im oder am menschlichen K366rper zur Erstellung einer 344rztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt werden kann (EuGH, Urt. v. 30.4.2009 - C-27/08, GRUR 2009, 790 Tz. 20 = WRP 2009, 728 - BIOS Naturprodukte/Saarland, m.w.N.). Stoffe, die zwar auf den menschlichen K366rper einwirken, sich aber nicht nennenswert auf den Stoffwechsel auswirken und somit dessen Funktionsbe-dingungen nicht wirklich beeinflussen, d374rfen nicht als Funktionsarzneimittel eingestuft werden (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 60 - Knoblauchkapseln; GRUR 2009, 511 Tz. 41 - Hecht-Pharma/Staatliches Gewerbeaufsichtsamt; EuGH, Urt. v. 5.3.2009 - C-88/07, ZLR 2009, 321 Tz. 75 - Kommission/K366nigreich Spanien; BGH GRUR 2008, 830 Tz. 19 - L-Carnitin II; GRUR 2008, 834 Tz. 20 - HMB-Kapseln). Der Begriff des Funktionsarzneimittels soll nur diejenigen Erzeugnis-se erfassen, deren pharmakologische Eigenschaften wissenschaftlich festge- 15 - 8 - stellt und die tats344chlich dazu bestimmt sind, eine 344rztliche Diagnose zu erstel-len oder physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu bessern oder zu be-einflussen (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 61 - Knoblauchkapseln). Enth344lt ein Erzeugnis im Wesentlichen einen Stoff, der auch in einem Lebensmittel in des-sen nat374rlichem Zustand vorhanden ist, so gehen von ihnen keine nennenswer-ten Auswirkungen auf den Stoffwechsel aus, wenn bei einem normalen Ge-brauch des fraglichen Erzeugnisses (vgl. EuGH GRUR 2009, 790 Tz. 22 - BIOS Naturprodukte/Saarland) seine Auswirkungen auf die physiologischen Funktio-nen nicht 374ber die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann (BGH GRUR 2008, 830 Tz. 19 - L-Carnitin II). Es kann dann nicht als ein Erzeugnis eingestuft wer-den, das die physiologischen Funktionen wiederherstellen, bessern oder beein-flussen k366nnte (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 68 - Knoblauchkapseln). Der Ge-richtshof der Europ344ischen Union hat demgem344337 die Arzneimitteleigenschaft eines Knoblauchextrakt-Pulvers, das bei angabegem344337er Dosierung dieselbe Menge Allicin enthielt wie 7,4 g roher frischer Knoblauch, mit der Begr374ndung verneint, die physiologischen Wirkungen des Pulvers k366nnten auch durch den Verzehr der entsprechenden Menge Knoblauch als Lebensmittel erzielt werden (EuGH GRUR 2008, 271 Tz. 66 - Knoblauchkapseln). 3. Nach diesen Grunds344tzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei dem Produkt der Beklagten handele es sich um ein Arzneimittel, von den bislang getroffenen Feststellungen nicht getragen. 16 a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass Zimt der charakte-ristische Bestandteil des Produkts der Beklagten ist, weil der im Zimt enthaltene Wirkstoff MHCP die reduzierte Insulin-Sensitivit344t der Patienten beeinflusst und dadurch die Senkung der Blutzuckerwerte bewirkt. Nach den vom Berufungsge-richt zugrunde gelegten Feststellungen entspricht der in einer Kapsel "Nobilin 17 - 9 - GLUCO Zimt" enthaltene Anteil von 100 mg w344ssrigem Zimtextrakt ca. 1 g Zimt-Pulver. Die empfohlene Tagesdosierung von drei Kapseln entspricht dem-nach 3 g reinem Zimt und damit - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - einer Menge von einem Teel366ffel Zimt. Den von ihm unterstellten Umstand, dass Zimt in dieser Menge im Verlaufe eines Tages auch mit der normalen Er-n344hrung aufgenommen werden kann, hat das Berufungsgericht f374r unbeachtlich gehalten, weil eine solche Menge von Verbrauchern zwar einmal im Verlaufe eines Tages verzehrt werden m366ge, nicht jedoch t344glich. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es f374r die Feststellung, ob ein Erzeugnis deshalb kein Arzneimittel ist, weil seine Auswir-kungen auf die physiologischen Funktionen nicht 374ber die Wirkungen hinausge-hen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funkti-onen haben kann, nicht darauf an, ob es bereits zu den normalen Ern344hrungs-gewohnheiten der angesprochenen Verbraucher geh366rt, eine entsprechende Menge des betreffenden Stoffs mit der Ern344hrung aufzunehmen. Der Gerichts-hof der Europ344ischen Union hat in dem von ihm entschiedenen Fall nicht darauf abgestellt, dass es zu den normalen Ern344hrungsgewohnheiten der Verbraucher geh366rt, eine Menge von 7,4 g rohen, frischen Knoblauch zu sich zu nehmen. Ma337geblich war vielmehr die Erw344gung, dass durch die Aufnahme einer sol-chen Menge an Knoblauch dieselben physiologischen Wirkungen erzielt werden k366nnten wie durch das betreffende Mittel und dass es sich dabei noch um eine f374r den Verzehr als Lebensmittel angemessene Menge handelt. 18 Bewegt sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Ver-zehrmenge von ca. 3 g reinem Zimt an einem Tag als solche - jedenfalls auf einen einzelnen Tag bezogen - im Rahmen der normalen Ern344hrungsgewohn-heiten, kann folglich die Arzneimitteleigenschaft des Mittels der Beklagten nicht damit begr374ndet werden, der Verbraucher verzehre gew366hnlich nicht jeden Tag 19 - 10 - eine solche Menge Zimt. Unter diesen Umst344nden ist die Einordnung als Arz-neimittel schon deshalb zu verneinen, weil durch die t344gliche Einnahme von ca. 3 g reinem Zimt mit der Ern344hrung dieselben physiologischen Wirkungen erzielt werden k366nnten wie mit dem Mittel der Beklagten. Dass eine solche t344gliche Aufnahme nicht zu den normalen Ern344hrungsgewohnheiten geh366rt, also nicht 374blich ist, steht der Annahme, es handele sich gleichwohl um den Verzehr einer angemessenen Menge, nicht entgegen. Sonstige Anhaltspunkte, die die Beur-teilung rechtfertigen k366nnten, dass diese Menge Zimt, wenn sie nicht nur einmal im Verlaufe eines Tages, sondern bei entsprechender Anpassung der Ern344h-rungsgewohnheiten t344glich verzehrt wird, als eine unangemessene Menge an-zusehen ist, lassen sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ent-nehmen. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, der t344gliche Verzehr einer entsprechenden Menge Zimt f374hre wegen der im Zimt enthaltenen 344theri-schen 326le zu Unzutr344glichkeiten, kann sie sich nicht auf eine entsprechende Feststellung des Berufungsgerichts st374tzen und zeigt auch nicht auf, dass diese Tatsache in den Vorinstanzen zwischen den Parteien unstreitig war. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, damit dieses weitere Feststellungen dazu tref-fen kann, ob die mit dem Mittel der Beklagten bezweckte physiologische Wir-kung (Senkung des Blutzuckerspiegels) auch durch Aufnahme einer entspre-chenden Menge an (reinem) Zimt 374ber die Ern344hrung erreicht werden kann. Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls etwaige sch344dliche Nebenwir-kungen des Verzehrs von reinem Zimt in einer bestimmten Menge 374ber eine l344ngere Zeitdauer zu beachten haben. Zwar kann eine negative Auswirkung auf die Gesundheit als solche allein die Arzneimitteleigenschaft eines Mittels nicht begr374nden (vgl. EuGH GRUR 2009, 790 Tz. 25 ff. - BIOS Naturprodukte/Saar-land). Geht es wie im vorliegenden Fall jedoch um die Frage, ob dieselben phy-siologischen Wirkungen durch den Verzehr eines Lebensmittels in einer ange- 20 - 11 - messenen Menge erzielt werden k366nnen, so kann von einer angemessenen Nahrungsaufnahme nicht mehr ausgegangen werden, wenn die betreffenden Wirkungen 374ber die Ern344hrung nur durch den Verzehr einer von den normalen Ern344hrungsgewohnheiten abweichenden, die Gesundheit gef344hrdenden Menge des betreffenden Lebensmittels erreicht werden k366nnten. IV. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Union nach Art. 267 AEUV (fr374her Art. 234 EG) bedarf es nicht, weil sich die durch den Streitfall aufgeworfenen Fragen zum europarechtlichen Arzneimittelbegriff an-hand der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs beantworten lassen. 21 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 17.07.2006 - 23 O 140/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 29.03.2007 - 13 U 171/06 -
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