II ZR 67/12 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 67/12 Verkündet am: 28. Mai 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 313; AktG § 221 Abs. 3; UmwG § 23 Schli eßt eine Gesellschaft, die Genussscheine begeben hat, als abhängige Gesel l- schaft einen Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag ab, sind die Genus s- scheinbedingungen an die neu geschaffene Lage dergestalt anzupassen, dass j e- denfalls in den Fällen, in dene n bei Abschluss des Beherrschungs - und Gewinna b- führungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige Gesellschaft in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs - und Gewinna b führungsvertrages ohne den Vertrag genügend Gewinn ausgewiesen hätte, um die G enussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabfü h- rungsvertrages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) G e- winne oder Verluste ankommt; sie darf dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürz en. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 28. Mai 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr . S trohn, die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher und Sunder für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rec hts wegen Tatbestand: Die R . AG (im Folgenden: R . ) begab am 29. Dezember 2000 Genussscheine zu einem Gesamtnennb e- Die Genus s- scheine hatten eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012. Sie sind am 1. Juli 2013 zur Rückzahlung fällig. Im Jahr 2002 verschmolz die R . mit der Eu . AG zur Beklagten. Auch die E. AG (im Folgenden: E . ) b e- gab am 30. September 1999 und am 20. November 2003 Genussscheine zu insgesamt 60 Mio. DM und 38,5 Mio. mit Stückelungen zu je 1.000 DM bzw. . Der eine Genussschein hatte eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 und war am 30. November 2010 zur Rückzahlung fällig. Das zweite G e- nussrecht läuft noch bis zum 31. Dezember 2013 und ist am 1. Juli 2014 zur 1 2 - 3 - Rückzahlung fällig. Die E . wurde am 18. August 2008 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Beklagte verschmolzen. Die Beklagte gewährte den Inhabern der Genussscheine im Zuge der Verschmelzung en nach § 23 UmwG "gleichwertige" Genussrechte. D ie Klägerin hält Genussrechte aller drei Ausgaben. Die Beklagte schloss mit der C . I. GmbH (im Folgenden: I . ) einen Beherrschungs - und Gewinnabführungs - ver trag, der am 4. September 2007 im Handelsregi ster eingetragen wurde. In dem Beschluss ist ein Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre der as Geschäftsjahr 2007 und 1,10 Geschäftsjahre ab r- ges ehen. Über die angemessene Höhe des Ausgleichs und der Abfindung stre i- ten die Beteiligten in einem Spruchverfahren. Zwische n der I . und ihrer 100 % - igen Muttergesellschaft C . AG besteht ein Gewinnabfü h- rungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen worden war. In den Genussscheinbedingungen der R . heißt es: § 2 (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der R . vorgehende jährliche Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn. (2) Di e Berechnung der Ausschüttung erfolgt für jede Zinsperiode auf Basis e i- nes Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf - Monats - Einlagen) zuzüglich 150 B a- (3) 1 Reicht der Bilanzgewinn zur Ausschüttung nicht aus, so vermindert sich 4 Die Ausschüttung ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilan z- verlust entstehen darf. 5 Im Falle einer Verminderung der Ausschüttung ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren vorbehaltlich Absatz (3) Satz 1 nac 8 Bei der Nachzahlung sind zunächst die Rückstände, s o- dann die letztfälligen Ausschüttungsansprüche zu bedienen. 9 Ein Nachza h- 3 4 5 - 4 - § 5 Der Bestand der Genussscheine wird vorbehaltlic h § 7 weder durch Verschme l- zung oder Umwandlung der R . noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt. § 7 (1) Die Genussscheininhaber nehmen am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teil. Wird ein Bilanzverlust ausgewiese n oder das Grundkapital der R . zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis des Rückzahlungsanspruches zum Eigenkapital (ei n- schließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlic h- (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäfts die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erh ö- hen, bevor eine anderweitige Verwendung der Jahresüberschüsse vorgeno m- § 8 Die Forderungen aus den Genussscheinen gehe n den Forderungen aller and e- ren Gläubiger der R . , die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range § 9 . beschränkt sowie § 13 Sollte eine der Bestimmungen der Genussscheinbedingungen ganz oder tei l- weise unwirksam sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bes t- immungen unberührt. Für eine etwa hierdurch entstehende Lücke soll eine dem Sinn und Zweck dieser Bedingungen entsprechende Regelung gelten. - 5 - Die Genussscheinbedingungen der E . hinsichtlich der am 30. September 1999 begebenen Genussrechte enthalten unter anderem fo l- gen de Bestimmungen: § 2 - Ausschüttung auf die Genussscheine Die Ausschüttung auf die Genussscheine ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf. § 6 - Verlustteilnahme Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der B ank zur D e- ckung von Verlusten herabgesetzt, so vermindert sich der Rückzahlungsa n- spruch jedes Genussscheininhabers. § 7 - Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche Während der Laufzeit der Genussscheine ist nach einer Teilnahme der G e- nussscheininhaber a m Bilanzverlust gemäß § 6 in den Folgejahren vorrangig vor der Ausschüttung gemäß § 2 sowie der Dotierung von Rücklagen und vor der Ausschüttung auf das Aktienkapital zunächst das um die Abschreibung ve r- ringerte Genussrechtskapital wieder auf den Nennbetra g aufzufüllen. § 8 - Nachrangigkeit Die Genussscheine gehen allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern der Bank nach. Im Falle des Konkurses oder der Liquidation der Bank werden die Genussscheine nach allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern und vorra n- gig vor den Aktionären bedient. § 9 - Hinweis gemäß § 10 Absatz 5 Satz 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust nicht geändert werden, der Nachrang nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht ve r- kürzt werden. Eine vorzeitige Rückzahlung ist der E. Aktiengesellschaft ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen z u- rückzugewähren. Die Genussscheinbedingungen für die am 20. November 2003 begeb e- nen Genussscheine enthalten im Wesentliche n g leiche Bestimmungen. Im Geschäftsjahr 200 8 erzielte die Beklagte einen fiktiven, ohne Berüc k- sichtigung des Verlustausgleichsanspruchs aus dem Beherrschungs - und G e- 6 7 8 - 6 - winnabführungsvertrag errechneten Jahresfehlbetrag . Dennoch leistete sie Za h- lungen auf die Genussscheine. Im Geschäftsjahr 2009 betrug der fiktive Jahre s- fehlbetrag weiter Au s- schüttungen auf die Genussrechte zu leisten. Ferner setzte sie die jeweiligen Rückzahlungsansprüche der Genussrechte herab. Beide Parteien sind der Auffassung, dass die Genussscheinbedin gungen nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages der B e- klagten mit der I . angepasst werden müssten. Die Klägerin meint, diese A n- passung habe dergestalt zu erfolgen, dass die Genussscheinbedingungen nicht hinter der Ausgleichsregelun g des § 304 AktG für die außenstehenden Aktion ä- re zurückblieben. Danach seien die Genussscheine unabhängig von der E r- tragslage der Beklagten zu bedienen und d ie Rückzahlungsansprüche nicht herabzusetzen , wenn die Prognose hinsichtlich der Ertragsentwicklun g der B e- klagten bei Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages positiv gewesen sei. Das sei hier - unstreitig - der Fall. Bei den auf die Genus s- scheine der E . zurückgehenden Genussscheinen ergebe sich eine R e- g e lung für den Fall d es Abschlusses eines Beherrschungs - und Gewinnabfü h- rungsvertrages auch schon aus den Genussscheinbedingungen selbst . Die B e- klagte meint dagegen, die Genussscheinbedingungen seien so anzupassen, dass sich die Zahlungen an die Genussscheininhaber nach dem fi ktiven Bilan z- gewinn oder - verlust vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich ric h- teten. Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte für das G e- schäftsjahr 2009 zur Zahlung von Ausschüttungen auf die Genussrechte in H ö- he von , 12. zu verurteilen sowie festzuste l- len, dass die Beklagte verpflichtet sei, künftig die Genussscheine unabhängig von der Ertragslage der Beklagten zu bedienen und sie bei Fälligkeit zum vollen Nennbetrag zurückzuzahlen. 9 10 - 7 - Das Land gericht (LG Frankfurt am Main, 3 - 5 O 100/10, juris) hat d er Kl a- ge überwiegend , das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2012, 524) hat ihr in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Ber u- fungsgericht zugelassene Revision der Beklagt en. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Bezüglich der ursprünglich von der R . begebenen Genussscheine sei eine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Denn nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages könne bis zu dessen Beend i- gung bei der Beklagten weder ein Bilanzgewinn noch ein Bilanzverlust entst e- hen. Auf das fiktive Jahresergebnis abzustellen, wie es die Beklagte vertrete, sei nicht interessengerecht. Denn das herrschende Unternehmen könne durch Weisungen oder auf andere Weise auf das Ergebnis der Beklagten Einfluss nehmen. Auch die Lösung des Landgerichts , auf das Ergebnis der C . AG als der Muttergesellschaft abzustellen, sei nicht tragfähig. Wenn auf das Ergebnis der Muttergesellschaft abgestellt werde, würden die Genus s- scheine der Beklagten wie Genussscheine der C . AG beha ndelt, was nicht den Interessen der Parteien entspreche. Vorzugswürdig sei eine weitgehende Gleichbehandlung der Genussscheininhaber mit den außenst e- henden Aktionären. Die Genussscheininhaber seien noch schutzwürdiger als die außenstehenden Aktionäre, weil sie keine Möglichkeit gehabt hätten, auf die Entscheidung über den Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabfü h- 11 12 13 14 - 8 - rungsvertrages Einfluss zu nehmen. Wenn den außenstehenden Aktionären ein fester Ausgleich nach § 304 AktG zugebilligt werde, müsse das danach a uch für die Genussscheininhaber gelten. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei die Prognose hinsichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der Beklagten, die bei Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages positiv gew e- sen sei. In diesem Fall seien die Genussscheine unabhängig von der weiteren Entwicklung der Ertragslage bis zum Ende des Beherrschungs - und Gewinna b- führungsvertrages in vollem Umfang zu bedienen und es sei bei Fälligkeit der volle Nennwert zurückzuzahlen. Ob das zu Einschränkungen bez üglich der Qualifikation des Genussscheinkapitals als E rgänzungskapital im Sinne des § 10 Abs. 5 KWG führe, könne offen bleiben. Denn auch insoweit gelte, dass die Genussscheininhaber schutzbedürftiger als die Beklagte seien. Nichts anderes gelte für di e ursprünglich von der E . gegebenen Genussscheine. Dabei könne offen bleiben, ob sich das schon aus den G e- nussscheinbedingungen ergebe. Jedenfalls seien diese Bedingungen ebenso ergänzend auszulegen wie die der ursprünglich von der R . au sgegeb e- nen Genussrechte. Dass auch hinsichtlich der E . zum Zeitpunkt ihrer Verschmelzung auf die Beklagte eine positive Ertragsprognose bestanden h a- be, sei unstreitig. Daran ändere auch der Vortrag der Beklagten zur sogenan n- ten Wurzeltheorie nich ts. Danach seien im Rahmen des § 304 Abs. 2 AktG Entwicklungen zu berücksichtigen, die zwar erst später eintr äten, aber schon am Stichtag an gelegt seien. Die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass derartige negative Entwicklungen schon zum Zeitpunkt der Verschmelzung a n- gelegt gewesen seien . II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. 15 16 - 9 - 1. Das gilt zum einen für die Anpassung der Genussscheinbedingungen hinsichtlich der Genussscheine, die an die Stelle der ursprünglich von der R . begebenen Genussschei ne getreten sind. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass di e- se Bedingungen einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung neue Genussscheine nach § 23 UmwG b egeben hat. Damit ist davon auszugehen, dass auch die Bedingungen der neuen Genussrechte keine Regelung enthalten, wie im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages zu verf ahren ist. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages zwischen der I . und der Beklagten die Genussscheinbedingungen an die veränderte Rechtslage angepasst werden müss en. Der Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages hat allerdings keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von dem abhängigen Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine. Anders als die außenstehe n- den Aktionäre, denen nach § 304 AktG von dem herrschenden Unternehmen ein angemessener Ausgleich zu zahlen ist und die mit der nach § 305 AktG zu gewährenden Abfindung ein Austrittsrecht erhalten, bleiben die Genussschei n- inhaber grundsätzlich an die einmal festgelegten Genussscheinbedingungen ge bunden. Denn die Genussrechte stellen keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft dar, die im Falle der Einbeziehung der Gesellschaft in einen Vertragskonzern bestimmte Schutzmechanismen auslöst, sondern sie erschöpfen sich in einem bes timmten geldwert en Anspruch (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309). Der Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages bleibt aber nicht ohne mittelbare Auswirkungen auf die Genussrechte. 17 18 19 20 21 - 10 - Zum einen weisen die Bilanzen der in einen Vertragskonzern einbezog e- nen abhängigen Gesellschaft keinen Bilanzgewinn oder - verlust mehr aus. Au f- grund der Gewinnabführungspflicht der abhängigen Gesellschaft und der Ve r- lustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens werde n die Ausschläge nach oben oder unten jeweils neutralisiert. Das könnte zur Folge haben, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht mehr bedient werden können, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist. Es könnte aber auch dazu führen, dass die Genu ssscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 der Genussscheinbedingungen in vollem Umfang zu bedienen sind, weil diese Zahlungen von dem abzuführenden "Gewinn" abzuziehen oder von dem herrschenden Unternehmen auszugleichen sind, so dass kein Bilanzverlust entstehen kann. Zum anderen ändert sich durch den Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages die Risikolage der Genussscheininhaber. Während sie beim Erwerb der Genussscheine darauf vertrauen konnten, dass das Unternehm en von seinem Vorstand eigenverantwortlich und orientiert am Unternehmenswohl geführt wird, müssen sie nun hinnehmen, dass der Vo r- stand des herrschenden Unternehmens die Leitungsaufgabe übernimmt oder zumindest diese Möglichke it besteht. Dabei können nach § 308 Abs. 1 AktG auch Weisungen erteilt werden, die für die abhängige Gesellschaft nachteilig sind, sofern sie nur den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen. b) Über die Frage, wie diesen Veränderungen zu begegnen ist, beste ht im Schrifttum Streit. Dabei werden teilweise kumulative Lösungsvorschläge gemacht. Eine Meinung will de n Genussscheininhabern analog § 304 AktG e i- nen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen gewähren, der sich nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen E r- tragsaussichten bemisst (MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; 22 23 24 - 11 - Lutter in KK - AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 404; Stad ler in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 138; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Ge nussrechte, 1998, S. 538; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 281 ff.; Schürnbrand, ZHR 173 [2009], 689, 707 ff.; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 7 . Aufl., § 304 Rn. 14a ; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Andere Aut o- ren wollen nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 BGB die Genussscheinbedingungen dahingehend anpassen, d ass ein Ausgleichsa n- spruch wie nach § 304 AktG besteht, aber gerichtet gegen die abhängige Ge sellschaft (U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 527; Fr antzen, Genussscheine, 1993, S. 282 ff., 28 5; Sethe, AG 1993, 351, 366 Fn. 359; Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen, 2001, S. 154 ff.; Kallrath, Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen, 1994, S. 180 f.; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in Münch HdbGesR IV, 3. Aufl., § 63 Rn. 72; s. auch BGH, Urteil vom 8. Febr uar 1960 - II ZR 102/58, NJW 1960, 721, 723). Weiter wird vertreten, dass die Genussscheininhaber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Genussrechtsverhältnisses nach § 314 BGB mit einer Abfindung analog § 305 AktG haben sollen (U. H. Schneider in Fes t- schrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526 f.; Merkt in K. Schmi dt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14 ; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538 f.) oder dass der Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages eine Verletzung des Genussrechtsverhältnisses darstelle und daher zu einem Schadensersatzanspruch der Genussscheininhaber führe (MünchKom m- AktG/Bilda, 2. Aufl., § 304 Rn. 27; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in MünchHdbGesR IV, 3. Aufl., § 63 Rn. 72; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Das Landgericht hat die Meinung vertreten, die Ausschüttungen auf die Genussscheine seien nach dem Bila n- - 12 - zergebnis des herrschenden Unt ernehmens, hier der Konzernspitze, zu beme s- sen (ebenso U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526). Für den isolierten Gewinnabführungsvertrag schließlich wird die Auffassung vertr e- ten, die Genussrechte seien so zu bedienen, als bestehe di e Gewinnabfü h- rungspflicht nicht (MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 525; Frantzen, Genusssche i- ne, 1993, S. 282 Fn. 352; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrec h- te, 1998, S. 538). Diese Meinung vertritt auch die Beklagte für den vorliegenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages. c) Zutreffend ist eine Anpassung des Vertragsinhalts nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne de s § 313 BGB . Den Genussscheinbedingungen lässt sich im Wege der - einfachen - Auslegung keine Regelung der durch die Einbeziehung der Gesellschaft in e i- nen Vertragskonzern entstehenden Fragen entnehmen. Aber auch eine ergä n- zende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Grenzen zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsanpassung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfall s der Geschäftsgrundlage sind allerdings fließend ( MünchKommBGB/Finkenauer, 6 . Aufl., § 313 Rn. 46; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 313 Rn. 10 ; de s- halb ohne Abgrenzung BGH, Urteil vom 13. Juni 1994 - II ZR 38/93, BGHZ 126, 226, 241 ). Entzieht sich ei n Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurte ilung nach dem Vertragswillen, ist für eine ergä n- zende Vertragsauslegung aber kein Raum (BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 - IX ZR 99/80, BGHZ 84, 361, 368). So liegt der Fall hier. Die Anpassung gestaltet das Genussrechtsverhältnis so s tark um, dass eine Herle itung aus dem Vertragswi l- len der Beteiligten ausscheidet. 25 26 - 13 - Der Senat kann diese Anpassung wegen des Bedürfnisses eines einhei t- lichen Verständnisses der für den allgemeinen Verkehr bestimmten und über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verbreitet en Genussrechte selbst vornehmen, ebenso wie er auch die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts selbständig und uneingeschränkt nachprüfen k önnte (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1958 - II ZR 4/57, BGHZ 28, 259, 263; Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 3 95/04, BGHZ 164, 286, 292; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2012, 1657 Rn. 46). Die Anpassung der Genussscheinbedingungen an die durch den A b- schluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages neu geschaffene Lage führt zu dem Ergebnis , dass jeden falls in den Fällen, in denen - wie hier - bei Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige Gesellschaft in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages ohne de n Vertrag gen ü- gend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt , u nd dass sie dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen darf . aa) Wenn ein Unternehmen, das Genussscheine begibt, nicht in einen Vertragskonzern einbezogen ist, stellt diese "Konzernfreiheit" eine Geschäft s- grundlage des Begebungsvertrages dar. Die L eitung eines konzernfreien U n- ternehmen s hat sich an dessen Interessen zu orientieren. Bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages besteht dagegen a ufgrund der Möglichkeit auch neg a- tiver Weisungen nach § 308 Abs. 1 AktG die Gefahr, dass die Gesellschaft nich t mehr so geführt wird, wie es ihrem Interesse entspricht. Die Genussscheininh a- ber sind beim Erwerb der Genussscheine aber gerade von einer Geschäftsfü h- rung im eigenen Interesse des Unternehmens ausgegangen und haben nicht 27 28 29 - 14 - damit gerechnet, dass die Gesells chaft im übergeordneten Interesse eines Konzerns oder seiner Spitze geführt würde. bb) Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage infolge des Abschlusses e i- nes Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages führt dazu, dass der Ve r- trag unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen an die veränderten Verhältnisse anzupassen ist (BGH, Urteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, ZIP 2006, 765 Rn. 11 ; Urteil vom 21. September 1995 - VII ZR 80/94, ZIP 1995, 1935, 1937 ). Diese Anpassung kann entgegen der Auffassung der Revision nicht darin bestehen, dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens teleol o- gisch derart reduzieren wird , dass keine nachteiligen Weisungen erteilt werden dürf t en. Dafür fehlt es an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Das Wei sung s- recht ist in § 308 AktG gesetzlich verankert. Durch eine Vereinbarung der a b- hängigen Gesellschaft mit ihren Kapitalgebern oder als Folge einer solchen Vereinbarung kann es nicht abgeändert werden. Auch die vom Landgericht gewählte Lösung ist nicht gangbar. Wenn die Bedienung der Genussrechte von dem Bilanzergebnis der Muttergesellschaft abhängig gemacht würde, käme das im wirtschaftlichen Ergebnis einem Wec h- sel des Vertragspartners gleich. Die Genussscheininhaber würden so beha n- delt, als hätten sie Genussscheine der Muttergesellschaft erworben und nicht solche der Tochter - oder Enkelgesellschaf t. Das würde dem Gedanken des § 309 Nr. 1 0 BGB widersprechen, wonach ein Wechsel des Vertragspartners in Allgemeinen Geschäftsbedingen nur unter engen Vorausse tzungen vorgesehen werden kann (zum Charakter der Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbe dingungen s. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312). Es wäre auch im Übrigen nicht interessengerecht , schon weil das Ergebnis d er Konzernmutter auf der Leistung des gesamten Konzerns 30 31 32 - 15 - beruht, während der Genussscheininhaber nur Anspruch auf Teilhabe an dem Ergebnis des begebenden Unternehmens hat . Die von der Revision befürwortete Anpassung dahingehend, dass der jeweils vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich errechnete fiktive Bilanzgewinn oder - verlust für die Bedienung des Genusskapitals maßgeblich sein soll, scheidet ebenfalls aus. Damit könnten allenfalls die Folgen des G e- winnabführungsvertrages neutralisiert werde n, nicht jedoch die Folgen des B e- herrschungsvertrages. Auch der Lösungsvorschlag der Revision, auf die jeweilige Benachteil i- gung durch das herrschende Unternehmen abzustellen und in diesem Umfang die Genussrechte auch ohne einen fiktiven Bilanzgewinn z u bedienen, führt nicht weiter. Da die Weisungen des herrschenden Unternehmens in einem Ve r- tragskonzern nicht - wie in einem faktischen Konzern nach § 312 ff. AktG - d o- kumentiert und geprüft werden müssen und die abhängige Gesellschaft umfa s- send unter die Kontrolle des herrschenden Unternehmens gestellt werden kann, wäre die Darlegung derartiger Nachteile für die in der Regel nicht einmal über ein Fragerecht in der Hauptversammlung verfügenden Genussscheininha ber (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172 /91, BGHZ 119, 305, 31 6 f. ) schlechterdings nicht möglich. Darüber könnten weder die Grundsätze der s e- kundären Darlegungslast noch die Bestimmung in dem hier abgeschlossenen Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag, dass Weisungen schriftlich zu erteilen seien, in ausreichendem Maße hinweghelfen. Abzulehnen ist auch die Auffassung, nach der den Genussscheininh a- bern ein Schadensersatzanspruch gegen die abhängige Gesellschaft zustehen soll. Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB ents t e- hen, wenn die Gesellschaft ihre (Schutz - )Pflichten gegenüber den Genus s- scheininhabern verletzt (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 33 34 35 - 16 - 119, 305, 330 f.). Hier fehlt es aber an einer Pflichtverletzung. Der Vorstand der die Genussscheine bege benden Gesellschaft kann sich nicht wirksam verpflic h- ten, keinen Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag als abhängige G e- sellschaft abzuschließen. Ebenso wenig kann sich die Hauptversammlung ve r- pflichten, einem solchen Vertragsschluss nicht zuzustimmen (Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 68; s. auch BGH, Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 217 f. ). Vor diesem Hintergrund übe r- nimmt die Gesellschaft bei Begebung der Genussscheine auch gegenüber den Genussscheininhab ern nicht die Pflicht, keinen Beherrschungs - und Gewinna b- führungsvertrag abzuschließen. Auch ein Kündigungs - oder Austrittsrecht mit einer Abfindung wie nach § 305 AktG scheidet aus. Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach § 305 AktG stellt ein en Ausgleich dafür dar, dass die Aktionäre ihre Mitverwa l- tungsrechte in der abhängigen Gesellschaft verlieren (BGH, Beschluss vom 4. März 1998 - II Z B 5/97, BGHZ 138, 136, 139; MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 305 Rn. 7). Die Genussscheine vermitteln dag egen keine Mitverwa l- tungsrechte, sondern ausschließlich Vermögensrechte (BGH, Urteil vom 5. O k- tober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309). c c) Die Auffassung, die im Wege der Vertragsanpassung - unter Hera n- zie hung des Regelungsinhalts des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG - einen festen Ausgleich vorsieht, ist jedenfalls insoweit zutreffend, als sie annimmt, die Au s- schüttungen und die Rückzahlung des Genussscheinkapitals seien während der Laufzeit des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages in voller H ö- h e zu leisten, wenn bei Abschluss dieses Vertrages aufgrund einer Prognose nach § 304 Abs. 2 AktG davon aus zugehen sei , dass die zukünftige wirtschaftl i- che Entwicklung der Gesellschaft ohne den Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrages so p ositiv sein würde, dass die Ausschüttungen an die Genussscheininhaber aus dem jeweiligen Bilanzgewinn würden erfolgen 36 37 - 17 - und das Genussscheinkapital ohne Abzüge würde zurückgezahlt werden kö n- nen. Damit werden die Genussscheininhaber wirtschaftlich weitgehe nd so g e- stellt, als wäre der Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag nicht abg e- schlossen worden. Das Genussscheinkapital wird entgegen der Auffassun g der Revision nicht behandelt wie ein Darlehen. Vielmehr wird anhand der bisher i- gen Ertragslage der Gese llschaft und ihre r künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen (§ 304 Abs. 2 AktG) eine Prognose darüber erstellt, wie sich die Zahlungen an die Genussscheininhaber ohne die Einbeziehung in den Vert ragskonzern entwickelt haben würden. Die Genussscheininhaber erhalten also im Grundsatz nicht mehr als ohne die Konzernierung. Sie werden nur insoweit begünstigt, als sie das Risiko einer falschen Prognose nicht zu tragen haben. Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlagen ist davon au s- zugehen, dass diese Regelung für beide Seiten zumutbar ist . Dass die Zahlu n- gen an die Genussscheininhaber durch die Prognose festgeschrieben werden, beruht gerade auf dem Abschluss des Beherrschungs - und Gewinna bführung s- vertrages, den im Verhältnis zu den Genussscheininhabern allein die abhängige Gesellschaft zu verantworten hat. Infolge dieses Vertragsschlusses ändert sich auch die Stellung der Aktionäre. Sie bekommen in der Regel einen Anspruch auf einen fes ten Ausgleich nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG und sind mit ihrer Dividendenerwartung nicht - wie es sonst der Fall ist - auf das jeweilige Jahre s- ergebnis der Gesellschaft angewiesen. Die Genussscheininhaber sind minde s- tens ebenso schutzwürdig wie die Aktionäre. Sie haben im Gegensatz zu den Aktionären keine Möglichkeit, auf den Abschluss des Beherrschungs - und G e- winnabführungsvertrages Einfluss zu nehmen oder mit einer angemessenen Abfindung auszuscheiden. 38 39 - 18 - d d) Dieses E rgebnis steht nicht im Widerspruch zu den hier anwendb a- ren bankaufsichtsrechtlichen Regelungen. (1 ) Allerdings könnte auf den Gesichtspunkt des Kontrollübergangs von der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen infolge des Beherrschungsvertrages möglicherweise nicht abgestellt w erden, wenn in e i- nem Bankenkonzern die Erteilung nachteiliger Weisungen unzulässig wäre. Denn dann bliebe es bei der zwar nicht eigenverantwortlichen, aber doch am Wohl des Einzelunternehmens orientierten Geschäftsführung durch den Vo r- stand der abhängigen Gesellschaft. Die A npass ung der Genussscheinbedi n- gungen mit dem Ergebnis fester Zahlungsansprüche wäre damit zumindest in Frage gestellt. Die Revision macht geltend, in einem Bankenkonzern seien nachteilige Weisungen schon nach § 25a Abs. 1 KWG ausgesch lossen. Denn danach se i- en die Geschäftsleiter für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation veran t- wortlich, und Geschäftsleiter seien nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG grundsätzlich die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Inst ituts berufenen natürlichen Personen, also die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft. Indes können auch in einem Vertragskonzern, bei dem sowohl die a b- hängige Gesellschaft als auch das herrschende Unternehmen, hier mittelbar die C . AG - wie vo m Berufungsgericht festgestellt - , Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, nachteilige Weisungen der Konzernmutter z u- lässig sein. D er genaue Umfang einer Einschränkung des Weisungsrechts durch die Vorschriften des Ges etzes über das Kreditwesen braucht im vorli e- genden Fall nicht bestimmt zu werden. Zum einen bildet die Beklagte mit der I . und der C . AG als Konzernspitze eine Institutsgruppe im Sinne des § 10a Abs. 1 KWG. Damit ist 40 41 42 43 44 - 19 - das übergeordnete U nternehmen nach § 10a Abs. 12 Satz 1 KWG für eine a n- gemessene Eigenkapitalausstattung der Institutsgruppe verantwortlich. Das setzt Weisungen vo raus, deren Berechtigung sich - wie in § 10a Abs. 12 Satz 2 KWG klargestellt - aus dem allgemein geltenden Gesel lschaftsrecht, also aus § 308 AktG, ergeben muss. Dabei muss nicht das Interesse des einzelnen Inst i- tuts bestimmend sein, soweit nicht durch die Weisung dessen angemessene Eigenkapitalausstattung beeinträchtigt wird. Unter Beachtung dieser Grenze kann viel mehr auch auf das Interesse der gesamten Institutsgruppe abgestellt werden. Zum anderen haben die beteiligten Unternehmen nach den Feststellu n- gen des Berufungsgerichts von der Befreiungsmöglichkeit des § 2a KWG G e- brauch gemacht. Danach sind die Geschäft sleiter eines nachgeordneten Unte r- nehmens einer Institutsgruppe von der Pflicht zur institutsbezogenen Aufbri n- gung eines an gemessenen Eigenkapitals nach § 10 KWG und von weiteren Pflichten befreit, wenn unter anderem das übergeordnete Unternehmen die Mehrh eit der mit den Anteilen des nachgeordneten Instituts verbundenen Stimmrechte hält , das Risikomanagementsystem des übergeordneten Unte r- nehmens das nachgeordnete Institut einschließt und dies durch gruppenintern vereinbarte Durchgriffsrechte sichergestellt ist. Das setzt voraus, dass das übergeordnete Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäft s- führung des nachgeordneten Instituts ausüben kann (B o os in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, Kredit wesengesetz, 4. Aufl., § 2a Rn. 7) und in diesem Rahmen auch Weisungen erteilen kann, die für das nachgeordnete Institut nachteilig sind. Entscheidend ist nä mlich, dass bei Anwendung des § 2a KWG die Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung nur noch auf der Ebene der Institutsgruppe geprüft wird. Damit bleibe n gruppenintern nachteilige Kap i- talverschiebungen unberücksichtigt. Dass die C . AG als das übe r- geordnete Unternehmen nicht unmittelbar an der Beklagten beteiligt ist, spielt 45 - 20 - keine Rolle. Die I . als nachgeordnetes Unternehmen kann die vo n ihr abhä n- gige Beklagte in die Institutsgruppe einbeziehen (Auerbach/Kempers/Klotzbach in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 10a Rn. 23). (2 ) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, bei festen Zahlu n- gen an die Genussscheininhaber könne das Genusssc heinkapital nicht mehr nach § 10 Abs. 2, 2b Nr. 4 KWG als Ergänzungskapital bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Beklagten berücksichtigt werden. Richtig ist allerdings, dass nach den ursprünglichen Genussscheinbedi n- gungen das Genussschei nkapital nach § 10 Abs. 5 KWG als Kapital, das unter anderem bis zur vollen Höhe am Verlust teilnahm und für das vereinbart war, dass es im Falle der Insolvenz oder der Liquidation nachrangig zurückgezahlt wird, dem haftenden Eigenkapital der Beklagten zuz urechnen war. Ob dies aber bei einer Anpassung der Genussscheinbedingungen im Sinne fester Zahlungen aufgrund einer Prognose anders ist, erscheint zweifelhaft. Denn das Eigenkap i- tal der Beklagten kann durch die Verlustausgleichszahlungen der I . an die Beklagte in Höhe der Zahlungen an die Genussscheininhaber aufgefüllt we r- den. Hinzu kommt, dass aufgrund der Zugehörigkeit der Beklagten zu der Inst i- tutsgruppe der C . AG für die Feststellung des haftenden Eigenkap i- tals ohnehi n nicht auf die Vermögenslage - nur - der Beklagten abzustellen ist. Diese Frage und die weitere Frage, wie es sich auswirkt, dass die Za h- lungen der Beklagten an die Genussscheininhaber über den Verlustausgleich durch die I . bei dieser und damit mittelbar bei der C . AG zu einer Minderung des haftenden Eigenkapitals der Institutsgruppe führen k önnen , b e- dürfen jedoch keiner Vertiefung. Denn Nachteile bei der Berech n ung des ha f- tenden Eigenkapitals der Beklagten oder der Institutsgruppe wären ein Risik o, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht die Genussscheininh a- ber, sondern die Beklagte und über sie die I . und die C . AG tr a- 46 47 48 - 21 - gen müssten. Sie haben in Kenntnis aller Umstände die beiden Unternehmen s- verträge geschlossen. Deshalb gehen die damit verbundenen Nachteile zu i h- ren Lasten. 2. Auch hinsichtlich der Genussscheine, die an die Stelle der ursprün g- lich von der E . begebenen Genussscheine getreten sind, hält das Ber u- fungsgericht im Ergebnis der revisionsrechtli chen Überprüfung stand . Das Berufungsgericht hat auch insoweit nicht festgestellt , dass die B e- dingungen der E . einen anderen Inhalt ha tt en als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung mit der E . neue G e- nuss sch eine nach § 23 UmwG begeben hat. Damit ist auch hier davon ausz u- gehen, dass gleiche Bedingun gen vereinbart worden sind. a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Frage offen gelassen, ob die Genussscheinbedingungen dieser Genussscheine schon aufgrund ein er - einfachen - Vertragsauslegung so zu verstehen sind, dass eine Ausschü t tung auf die Genussrechte immer dann zu erfolgen hat, wenn dadurch kein Bilan z- verlust entsteht, und dass sich der Rückzahlungsanspruch nur dann ve r mindert, wenn und soweit ein Bilan zverlust ausgewiesen wird. Für eine solche Auslegung könnten §§ 2 und 6 der Genussscheinbedi n- gungen sprechen. Danach wären die Genussscheine generell in vollem Umfang zu bedienen, da ein Bilanzverlust angesichts der Verlustausgleichspflicht des herrsche nden Unternehmens außer im Insolvenzfall nicht entstehen kann. Das kann aber offen bleiben, weil gegebenenfalls auch eine Anpassung mit dem oben dargelegten Ergebnis geboten wäre. Die Interessenlage ist insoweit ide n- tisch. b) Daran ändert sich im Ergebn is nichts durch den Umstand, dass die Beklagte schon vertraglich konzerniert war, als sie den Verschmelzungsvertrag 49 50 51 52 53 - 22 - mit der E . schloss und dabei gemäß § 23 UmwG die Genussscheine der E . durch eigene Genussscheine ersetzte. Nach § 23 UmwG ist der übernehmende Rechtsträger - hier die Bekla g- te - verpflichtet, den Inhabern von Genussscheinen des übertragenden Recht s- trä gers - hier der E . - "gleichwertige Rechte " zu gewähren. Maßgeblich für die Gleichwertigkeit ist eine wirts chaftliche Betrachtungsweise ( Simon in KK - UmwG, § 23 Rn. 18). Wenn die Genussscheinbedingungen der Beklagten keine Regelung für den Fall des Abs chlusses oder des Bestehens eines Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrages vorsehen, fehlt es insoweit an de r Gleichwertigkeit. Es gilt hier dasselbe wie bei den Genussrechten, die die B e- klagte als Ersatz für die ursprünglich von der R . begebenen Genus s- scheine gewährt hat. Wenn die von der Beklagten gewährten Genussrechte danach nicht gleichwertig gegenüber denen sind, die von der E . begeben worden waren , hat die Beklagte ihre Pflicht aus § 23 UmwG noch nicht - vollständig - erfüllt. Die Genussscheininhaber haben daher noch einen Anspruch auf eine Regelung, wie die Genussrecht e im Ver tragskonzern angemessen zu bedienen sind (vgl. Grunewald in Lutter, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl., § 23 Rn. 25 ) . Zwar wird es teilweise für zulässig gehalten, bei einer schuldrechtlichen Vereinbarung von Genussscheinbedingungen im Rahmen des § 23 UmwG vom Pr inzip der Gleichwertigkeit abzuweichen (Marsch - Barner in Kallmeyer, Umwandlungsg e- setz, 5. Aufl., § 23 Rn. 9; Kalss in Semler/Stengel, Umwandlungsge setz, 3. Aufl., § 23 Rn. 3). Das kann aber nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht dazu führen, dass der Gefahr ei ner Gewinnverlagerung innerhalb eines Vertragsk o n- zerns überhaupt nicht Rechnung getragen wird. Da insoweit diesel be Lage besteht wie bei den Genussrechten von G e- sellschaften, die erst nach der Verschmelzung einen Beherrschungs - und G e- 54 55 56 - 23 - winnabführungsvert rag ab schließ en, kann das Ergebnis der Anpassung der Genussscheinbedingungen an den nachträglichen Abschluss eines Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrages auch für die Ausgestaltung des A n- spruchs aus § 23 UmwG herangezogen werden. Die Beklagte hat jed enfalls keine andere Regelung angeboten, die mit den Bedingungen einer Gesellschaft ohne Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag gleichwertig wären. Damit haben die Inhaber der von der Beklagten im Zusammenhang mit der Verschmelzung der E . begebenen Genussscheine dieselben A n- sprüche aus § 23 UmwG wie die Inhaber von Genussrechten, die als Ersatz für die Rechte gegenüber der R . bege ben worden sind. Zwar gewährt § 23 UmwG nur einen Anspruch auf Gewährung von R echten - aus denen sich d ann Ansprüche ergeben können. Wenn diese Rechte aber - w ie hier - notwendig zu bestimmten Ansprüchen führen, können diese Ansprüche - ebenso wie bei der Störung der Geschäftsgrundlage (BGH, Ur teil vom 30. September 2011 - V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 34) - auch sogleich geltend gemacht werden (vgl. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG - UmwStG, 6. Aufl., § 23 Rn. 16; Schürnbrand, ZHR 173 [2009], 689, 703 mwN ). c) Schließlich ist auch die Rüge der Revision unbegründet , das Ber u- fungsgericht habe in Bezug auf die positive Ertragsprognose für die E . seine Hinweispflicht verletzt . Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prognose der zukünftigen Erträge der E . ohne Berücksichtigung der Verschmelzung und der Konzernierung auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Verschmelzung abzustellen sei und dass später eintretende Entwicklungen nur dann berücksichtigt werden müssten, wenn sie schon in den am Stichtag b e- stehenden Verhältnissen "angeleg t" gewesen seien (sog. Wurzeltheorie, BGH, Beschluss vom 4. März 1998 - II ZB 5/97, BGHZ 138, 136, 140). Es hat weiter 57 58 59 - 24 - ohne Rechtsfehler angenommen, dass die von der Beklagten vorgebrachte "Finanzkrise" des Jahres 2008 durch Subprime - Kredite in den USA ver ursacht worden sei, nicht aber durch die von der Beklagten gehaltenen und nicht näher substantiierten Staatsanleihen. Entgegen der Ansicht der Revision war das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt hin zuweisen. Zu der Frage der Ertragsprognose der E . hatten die Parteien ausführlich vorgetragen. Dass die "Anlage" von Risiken dabei eine Rolle spielte, lag auf der Hand. Bergmann Strohn Caliebe Drescher Sunder Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.02.2011 - 3 - 5 O 100/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.02.2012 - 5 U 92/11 - 60

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