BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZR 68/01 vom11. Dezember 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2003 durchden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Bergmannbeschlossen:Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Der Streitwert für die Revision wird für die Zeit bis zur Erledigterklä-rung auf 51.129,19 100.000 DM) und für die Zeit danach auf19.103,14 37.362,50 DM) festgesetzt.Gründe: I. Die Beklagte vertreibt als Einzelhandelsunternehmen u.a. Lebensmittelund Lebensmittel-Zusatzprodukte. Sie verteilte im Frühjahr 1999 in ihrenD. Filialen Hefte, in die als "Treue-Punkte" bezeichnete Marken einge-klebt werden konnten. Der Kunde erhielt bei jedem Einkauf für einen Warenwertvon 10 DM eine Marke. Eine jeweils festgelegte Anzahl von Marken berechtigteden Kunden, Geschirr der Marken "Pyrex" oder "OMEGA" zu erwerben. DieseArtikel wurden zum größten Teil eigens für die "Treue-Aktion" hergestellt undnur in ihrem Rahmen angeboten. - 3 -Der klagende Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs hat die"Treue-Aktion" als wettbewerbswidrig, insbesondere als Verstoß gegen die Zu-gabeverordnung und das Rabattgesetz, beanstandet. Er hat beantragt,die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, eine sogenannte"Treue-Aktion" anzukündigen und/oder durchzuführen, die dadurchgekennzeichnet ist, daß der Kunde beim Einkauf "Treue-Punkte"sammeln kann, die auf eine "Treue-Karte" aufzukleben sind undbeim Erreichen einer bestimmten Anzahl von "Treue-Punkten" zumErwerb bestimmter Produkte zum "Treue-Preis" berechtigen, insbe-sondere wenn dies geschieht wie aus den (im Antrag wiedergege-benen) Anlagen K 2 und K 3 ersichtlich.Die Beklagte hat ihr Vorgehen als zulässiges Mittel der Kundenbindungverteidigt.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.Mit der Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klageweiterverfolgt. Der Kläger hat nach der Aufhebung der Zugabeverordnung unddes Rabattgesetzes den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. DieBeklagte hat sich der Erledigterklärung angeschlossen.II. 1. Eine Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsver-fahren erklärt werden (vgl. BGHZ 123, 264, 265 f.). Der Senat hat somit gemäߧ 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streit-stands nach billigem Ermessen durch Beschluß über die Kosten zu entschei- - 4 -den. Er macht von der Möglichkeit Gebrauch, diese Entscheidung ohne mündli-che Verhandlung zu treffen (§ 128 Abs. 3 ZPO).2. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten aufzuerlegen, weil ih-re Revision keinen Erfolg gehabt hätte, wenn die Zugabeverordnung nicht durchArt. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassungweiterer Rechtsvorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1661) mit Wirkungvom 25. Juli 2001 aufgehoben worden wäre.a) Bei der Entscheidung nach § 91a ZPO ist darauf abzustellen, ob dasRechtsmittel der Beklagten Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigungder Hauptsache gekommen wäre (vgl. BGHZ 50, 197, 199; BGH, Beschl. v.26.9.2001 - I ZR 3/01, Umdruck S. 3, unveröffentlicht). Es würde nicht billigemErmessen entsprechen, den Kläger nur deshalb mit den Kosten des Rechts-streits zu belasten, weil die Aufhebung der Zugabeverordnung die Rechtslagewährend des Revisionsverfahrens zugunsten der Beklagten verändert hat. Diebis zur Änderung der Rechtslage angefallenen Verfahrenskosten wären nichtentstanden, wenn die Beklagte nicht zu der Klage, die bis zum erledigendenEreignis begründet war, Anlaß gegeben hätte (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO,24. Aufl., § 91a Rdn. 25).b) Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß dem Kläger vorder Aufhebung der Zugabeverordnung der geltend gemachte Unterlassungsan-spruch gegen die Beklagte zustand (§ 2 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 ZugabeVO).aa) Durch die Werbung und die Ausgabe der "Treue-Punkte" hat die Be-klagte eine Zugabe angeboten und gewährt. - 5 -Eine Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO liegt vor, wenn eineLeistung ohne besondere Berechnung neben einer entgeltlich angebotenenHauptware gewährt wird, der Erwerb der Nebenleistung vom Abschluß des Ge-schäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei in der Weise ein innerer Zu-sammenhang besteht, daß die Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb derHauptware gewährt wird und das Angebot wegen dieser Abhängigkeit objektivgeeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptwarezu beeinflussen. Zugabe kann in den Augen des angesprochenen Verkehrs, aufdessen Verständnis es ankommt, jeder wirtschaftliche Vorteil sein, der nicht alsTeil der Hauptleistung angesehen wird, weil er über das üblicherweise Ge-wünschte und Erwartete hinausgeht und nicht durch die vertraglich vereinbarteGegenleistung, hier die Zahlung des Kaufpreises, ausgeglichen wird (BGH, Urt.v. 28.9.2000 - I ZR 201/98, GRUR 2001, 358, 359 = WRP 2001, 258 - Rück-gaberecht, m.w.N.).Aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs sind bereits die "Treue-Punk-te" wirtschaftliche Vorteile in diesem Sinn. Bei Gutscheinen, die einen Anspruchauf eine Zuwendung vermitteln, wird allerdings nicht etwa der Gutschein selbst,sondern die auf den Gutschein erbrachte Leistung als Zugabe angesehen (vgl.BGHZ 11, 274, 278 - Orbis; BGH, Urt. v. 30.4.1968 - I ZR 20/66, GRUR 1968,600, 601 - Ratio-Markt II, m.w.N.). Von Gutscheinen dieser Art unterscheidensich die "Treue-Punkte" aber dadurch, daß sie - auch bei Sammlung einer aus-reichenden Zahl von "Treue-Punkten" - kein Anrecht auf eine bestimmte Zu-wendung verbriefen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 17.9.1998 - I ZR 117/96,GRUR 1999, 515, 516 = WRP 1999, 424 - Bonusmeilen). Welche Ware unterEinsatz der "Treue-Punkte" erworben werden kann, hängt vielmehr von derspäteren Auswahl des Kunden unter den Angeboten der "Treue-Aktion" sowiedavon ab, ob die betreffende Ware dann noch vorrätig ist. Die "Treue-Punkte" - 6 -verkörpern jedoch wegen der Möglichkeit, mit ihrer Hilfe bestimmte Waren zugünstigen Preisen zu erwerben, einen wirtschaftlichen W) Nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts sinddie "Treue-Punkte" auch keine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 1Abs. 2 Buchst. a 2. Altern. ZugabeVO. Kleinigkeit in diesem Sinn sind Gegen-stände oder Leistungen, die von niemand, auch nicht von Käufern, die nur übergeringe Mittel verfügen, wirtschaftlich sonderlich geachtet werden (vgl. BGHZ11, 260, 268 - Kunststoff-Figuren I). Maßgebend dafür ist die Sicht des Ver-kehrs, die auch durch die Art der konkreten Werbung beeinflußt wird. Nach denFeststellungen des Berufungsgerichts führte das Sonderbezugsrecht hier nachdem Kauf anderer Waren im Wert von 50 bis 250 DM bei jedem Sonderbe-zugsartikel zu einer Preisvergünstigung von etwa 5 bis 10 DM. "Treue-Punkte",die zur Inanspruchnahme solcher Vergünstigungen berechtigen, können nichtmehr als geringwertige Kleinigkeit angesehen ) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß dieGewährung der "Treue-Punkte" nicht als handelsübliche Nebenleistung im Sin-ne des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO anzusehen ist (vgl. dazu BGH GRUR1999, 515, 517 - Bonusmeilen). Weder bestand zur Zeit der Werbemaßnahme(im Jahr 1999) eine entsprechende tatsächliche Übung noch konnte damalsangenommen werden, daß sich eine solche Werbemaßnahme nach den An-schauungen der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmänni-scher Gepflogenheiten hielt. Zu beurteilen ist diese Frage der Anwendung des§ 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO noch nach den Maßstäben, die von der Zuga-beverordnung für den Umfang des Verbraucherschutzes gegen Irreführung,unsachliche Beeinflussung und Preisverschleierung gesetzt wurden. Nach die-sen Maßstäben war es unzulässig, Kunden im Rahmen eines "Treue-Punkte"- - 7 -Systems, wie es die Beklagte beworben hat, durch Vergünstigungen, derenAusmaß nicht offengelegt wird, zu "belohnen". Dabei ist entscheidend, daß einAnreiz, wie ihn die Beklagte durch ihre "Treue-Punkte" gegeben hat, in keinerinneren Beziehung zu den Hauptwaren steht, bei deren Kauf "Treue-Punkte"vergeben werden.Ullmannv. Ungern-SternbergBornkammPokrantBergmann
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