BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 68/03 Verk374ndet am: 15. September 2005 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 28. Januar 2003 wird auf Kosten der Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass der Tenor der Verurteilung wie folgt lautet: Die nachfolgenden Forderungen - insgesamt 171.695,90 200 zuz374g-lich der bis zur Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten bei gesamtschuldnerischer Haftung der D .Abwicklungs-GmbH & Co. und der D .Abwicklungs-GmbH - werden jeweils zur Insolvenzta- belle festgestellt: Kl344gerin zu 1 23.290,94 200 Kl344gerin zu 2 33.771,87 200 Kl344gerin zu 3 23.290,94 200 Kl344gerin zu 4 38.430,05 200 Kl344gerin zu 5 11.645,48 200 Kl344gerin zu 6 17.468,20 200 Kl344gerin zu 7 11.645,48 200 Kl344gerin zu 8 4.658,19 200 Kl344gerin zu 9 4.658,19 200 Kl344gerin zu 10 4.658,19 200 Kl344gerin zu 11 38.430,05 200 Kl344gerin zu 12 2.329,10 200 Kl344gerin zu 13 1.164,44 200 Kl344gerin zu 14 5.822,74 200 Kl344gerin zu 15 11.645,48 200. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerinnen sind Transportversicherer der W. GmbH in Hamburg (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie machen aus 374bergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin Schadensersatz wegen des Verlustes von 1.440 Kartons mit jeweils vier Bohrschrauber-Sets gegen den Beklagten geltend, der Verwalter in den w344hrend des Revisionsverfahrens er-366ffneten Insolvenzverfahren 374ber die Verm366gen der fr374heren Beklagten zu 1, D. Beteiligungs-GmbH und Co. (im Folgenden: Schuldnerin), und der fr374heren Beklagten zu 2, der pers366nlich haftenden Gesellschafterin der Schuld-nerin, ist. Die Versicherungsnehmerin kaufte in Fernost 4.320 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets, die in drei Containern per Schiff in Rotterdam ange-liefert wurden. Mit der Durchf374hrung der Bef366rderung der Ware von Rotterdam zu ihren Abnehmern in Deutschland beauftragte die Versicherungsnehmerin die Schuldnerin entsprechend deren Angebot vom 18. Dezember 1999. Die Bohrschrauber sollten zun344chst vom Rotterdamer Hafen zum Lager der D. E. B.V. (im Folgenden: D. Ex.) in Breda/Niederlande gebracht werden. Von dort sollte das Gut nach Abruf durch die Versicherungsnehmerin in der Zeit vom 3. bis 6. Juli 2000 an die A. -Niederlassungen in Deutschland ausgeliefert werden. Die Streithelferin der urspr374nglich Beklagten 374bernahm am 21. April 2000 im Rotterdamer Hafen einen der drei dort angelieferten Container und bef366rderte ihn mit einem Auflieger zur D. Ex., wo er auf deren Be- triebsgel344nde abgestellt wurde. In der Nacht vom 25. auf den 26. April 2000 wurde der Auflieger mit dem Container gestohlen. 2 - 4 - Die Kl344gerinnen haben behauptet, in dem entwendeten Container h344tten sich 1.440 Kartons mit je vier Bohrschrauber-Sets befunden. Die Versiche-rungsnehmerin habe die Bohrschrauber zu einem St374ckpreis von 58,30 DM an die Firma A. verkauft gehabt. Die Kl344gerinnen sind der Auffassung, die Schuldnerin hafte als Frachtf374hrerin bzw. Lagerhalterin auch f374r das Verschul-den ihrer Erf374llungsgehilfen unbeschr344nkt. 3 Die Kl344gerinnen haben urspr374nglich beantragt, 4 die Schuldnerin und deren pers366nlich haftende Gesellschafterin als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie insgesamt 171.695,90 200 (= 335.808 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Die Schuldnerin und ihre pers366nlich haftende Gesellschafterin sind dem entgegengetreten und haben gemeint, zwischen der Schuldnerin und der Versi-cherungsnehmerin sei ein Speditionsvertrag geschlossen worden. Im 334brigen sei der gestohlene Container hinreichend mit einem sog. King-Pin-Schloss ge-sichert gewesen. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die urspr374nglich Beklagten antragsgem344337 verurteilt und die Revision zugelassen. 6 Die Kl344gerinnen haben ihre Forderungen einschlie337lich der bis zum Tag der Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle ange-meldet. Der Beklagte hat diese nach einer Pr374fung bestritten. 7 Die Kl344gerinnen verfolgen nach Aufnahme des Verfahrens ihre Klage mit der Ma337gabe weiter, dass die von ihnen geltend gemachten Forderungen ein- 8 - 5 - schlie337lich der bis zum Tag der Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle festzustellen sind. 9 Mit ihrer Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerinnen beantragen, begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerinnen k366nnten aus 374bergegangenem Recht (247 67 VVG) ihrer Versicherungsnehmerin gem344337 247 475 HGB, 247 278 BGB, 247 166 Abs. 2, 247 128 HGB Schadensersatz in H366he von 171.695,90 200 wegen des Verlustes von 1.440 Kartons mit je vier Akku-Bohr-schrauber-Sets von der Schuldnerin und ihrer pers366nlich haftenden Gesell-schafterin verlangen. Dazu hat es ausgef374hrt: 10 Die Versicherungsnehmerin und die Schuldnerin h344tten auf der Grundla-ge des Angebots der Schuldnerin vom 18. Dezember 1999 einen kombinierten Fracht-/Lagervertrag geschlossen, wie sich aus der Vertragsauslegung gem344337 247247 133, 157 BGB ergebe. Die Anfrage der Versicherungsnehmerin vom 7. Dezember 1999 sei dahin zu verstehen gewesen, dass sie ein Angebot der Schuldnerin zum Abschluss eines Frachtvertrages erwartet habe, aufgrund dessen die Schuldnerin Transport und Lagerung des Gutes und nicht lediglich die Organisation des Transportes und der Lagerung geschuldet habe. F374r diese Annahme spreche der eindeutige Ausdruck "Frachtofferte" ebenso wie die Bitte um Angabe fester Verg374tungen f374r Transport und Lagerung. In Beantwortung der Anfrage der Versicherungsnehmerin habe die Schuldnerin am 18. Dezember 1999 ein Angebot unterbreitet, ohne dabei klarzustellen, dass es 11 - 6 - sich nicht um eine Frachtofferte habe handeln sollen. Die Versicherungsnehme-rin habe dieses Angebot daher als ein solches zum Abschluss eines Frachtver-trages verstehen d374rfen. 12 Eine Haftung nach den Bestimmungen der CMR komme nicht in Be-tracht, weil die Einstandspflicht der Schuldnerin als Frachtf374hrerin geendet ha-be, als die Streithelferin den Container auf dem Betriebsgel344nde der D. Ex. - wie mit dieser verabredet - abgestellt habe. Mit der Ablieferung des Con-tainers bei der D. Ex. habe allerdings die Haftung der Schuldnerin als Lagerhalterin gem344337 247 475 HGB begonnen, da die beabsichtigte Zwischenein-lagerung des Gutes nicht transportbedingt gewesen sei. Damit richte sich die Haftung f374r den Verlust des Gutes nach der Ablieferung auf dem Betriebsge-l344nde der D. Ex. nach Lagerrecht. Direkte Vertragsbeziehungen zwischen der Versicherungsnehmerin und der D. Ex. h344tten nicht bestanden. Der Vertrag 374ber die Lagerung sei vielmehr ebenso wie der Frachtvertrag zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin geschlossen worden mit der Folge, dass die D. Ex. die Stellung eines Erf374llungsgehilfen der Schuldnerin in Bezug auf die Lagerung der Ware gehabt habe. 13 Die Schuldnerin und ihre pers366nlich haftende Gesellschafterin h344tten nicht den ihr obliegenden Entlastungsbeweis gef374hrt, dass der Verlust des Gu-tes nicht durch ein Verschulden der D. Ex. verursacht worden sei. Nach ihrem Vortrag k366nne nicht davon ausgegangen werden, dass der Verlust durch Umst344nde verursacht worden sei, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht h344tten abgewendet werden k366nnen. 14 - 7 - Die Schuldnerin k366nne sich nicht mit Erfolg auf die summenm344337ige Haf-tungsbegrenzung gem344337 Ziffer 24 ADSp berufen. Diese sei gem344337 247247 9, 11 Nr. 7, 24 Satz 2 AGBG a.F. unwirksam, wenn der Erf374llungsgehilfe - wie hier - den Schaden durch Verletzung einer sog. Kardinalpflicht vors344tzlich oder grob fahrl344ssig herbeigef374hrt habe. Die D. Ex. habe den Diebstahl des Con- tainers erst durch ein grob fahrl344ssiges Verhalten erm366glicht, da sie das dieb-stahlsgef344hrdete Gut vier Tage lang ohne nachvollziehbaren Grund in dem Container auf dem frei zug344nglichen Gel344nde belassen habe, statt es in sichere Verwahrung zu nehmen. 15 Der der Versicherungsnehmerin entstandene und zu ersetzende Scha-den betrage 171.695,90 200. Der Wiederbeschaffungswert einschlie337lich des ent-gangenen Gewinns betrage f374r jeden der 5.760 entwendeten Bohrschrauber-Sets 58,30 DM, da die Versicherungsnehmerin die Ware zu diesem St374ckpreis an die Firma A. verkauft habe. 16 In diesem Umfang hafte die pers366nlich haftende Gesellschafterin der Schuldnerin gesamtschuldnerisch gem344337 247247 128, 166 Abs. 2 HGB. 17 II. Die Revision hat keinen Erfolg. 18 Den Kl344gerinnen steht gem344337 247 67 VVG, 247 475 HGB, 247 278 BGB, 247247 128, 166 Abs. 2 HGB, 247247 80, 180 Abs. 2 InsO aus 374bergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin gegen den Beklagten als Verwalter 374ber das Ver-m366gen der Schuldnerin und ihrer pers366nlich haftenden Gesellschafterin der nunmehr erhobene Anspruch auf Feststellung der geltend gemachten Forde-rungen zur Insolvenztabelle zu. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsversto337 einen Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Schuld-nerin und ihre pers366nlich haftende Gesellschafterin in H366he von insgesamt 19 - 8 - 171.695,90 200 wegen des Verlustes von 1.440 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets f374r begr374ndet erachtet. 20 Der Anpassung des Klagebegehrens an die infolge der Er366ffnung der In-solvenzverfahren eingetretene neue verfahrensrechtliche Situation stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen. Die Kl344gerinnen sind auch berechtigt, die bis zum Tag der Forderungsanmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen. 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Feststellung gelangt, dass es sich bei dem zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldne-rin geschlossenen Vertrag um einen kombinierten Fracht-/Lagervertrag gehan-delt hat. 21 a) Die Revision r374gt ohne Erfolg, das Berufungsgericht h344tte seine recht-liche Einordnung des zwischen der Schuldnerin und der Versicherungsnehme-rin zustande gekommenen Vertragsverh344ltnisses nicht ohne erneute Verneh-mung der erstinstanzlich angeh366rten Zeugen vornehmen d374rfen. W344hrend das Landgericht aufgrund der Zeugenaussagen in Verbindung mit den vorgelegten Dokumenten zu der 334berzeugung gelangt sei, es liege ein Speditionsvertrag vor, habe das Berufungsgericht, ohne die Zeugen erneut zu vernehmen, verfah-rensfehlerhaft eine abweichende W374rdigung vorgenommen. Dem kann nicht beigetreten werden. 22 aa) Gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO steht es grunds344tzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz geh366rten Zeugen erneut ver-nimmt. Dieses Ermessen ist allerdings pflichtgebunden. Eine erneute Verneh-mung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann erforderlich, wenn das Berufungsgericht die Glaubw374rdigkeit eines Zeugen an- 23 - 9 - ders beurteilen oder die protokollierte Aussage anders verstehen oder w374rdigen will als die Vorinstanz (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 20/96, NJW-RR 1998, 1601, 1602 m.w.N.). So liegt der Fall hier aber nicht. 24 bb) Das Berufungsgericht hat dargelegt, die vom Landgericht vernom-menen Zeugen K. und G. h344tten im konkreten Fall nicht zwischen Fracht und Spedition im Sinne des Handelsgesetzbuches zu unterscheiden vermocht. Darin liegt schon deshalb kein Widerspruch zu der vom Landgericht vorgenommenen W374rdigung, weil dieses entgegen dem Vorbringen der Revisi-on nicht aufgrund der Zeugenaussagen zu der Feststellung gelangt ist, es liege ein Speditionsvertrag vor. Das Landgericht hat die rechtliche Einordnung des zwischen der Schuldnerin und der Versicherungsnehmerin geschlossenen Ver-trages als Speditions- oder Frachtvertrag ausdr374cklich offen gelassen. Eine Haftung der Schuldnerin f374r den hier in Rede stehenden Verlust hat das Land-gericht verneint, weil die Einlagerung des Gutes bei der D. Ex. nicht zu der internationalen Bef366rderung geh366rt habe, welche die Schuldnerin f374r die Versicherungsnehmerin zu besorgen gehabt habe. Begr374ndet hat das Landge-richt seine Feststellung damit, dass es sich bei der Einlagerung des Gutes bei der D. Ex. nicht um eine verkehrsbedingte Zwischenlagerung, sondern um eine von der Versicherungsnehmerin verf374gte Lagerung gehandelt habe. Den daf374r erforderlichen Lagervertrag habe die Schuldnerin mit der D. Ex. zwar im eigenen Namen, aber f374r Rechnung der Versicherungsnehmerin geschlossen. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang eine W374rdigung der Aussagen der Zeugen K. und G. vorgenommen hat, ist das Beru- fungsgericht hiervon nicht abgewichen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen. 25 - 10 - b) Ohne Erfolg bleibt auch die R374ge der Revision, dem Berufungsgericht seien bei der Auslegung der Angebotsnachfrage der Versicherungsnehmerin vom 7. Dezember 1999 und des Angebots der Schuldnerin vom 18. Dezember 1999 revisible Rechtsfehler unterlaufen, in dem es sich aus der Zusammenar-beit der Vertragsparteien ergebende Indizien f374r das Zustandekommen eines Speditionsvertrages unber374cksichtigt gelassen habe. 26 Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grunds344tzlich dem Tat-richter vorbehalten. Das Revisionsgericht kann die Vertragsauslegung nur dar-auf hin 374berpr374fen, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln oder Denkge-setze verst366337t, erfahrungswidrig ist oder wesentlichen Tatsachenstoff au337er Acht l344sst. Solche Rechtsfehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und lassen sich dem Berufungsurteil auch nicht entnehmen. 27 aa) Soweit sich die Revision gegen die Auslegung der Anfrage der Versi-cherungsnehmerin vom 7. Dezember 1999 wendet, setzt sie in revisionsrecht-lich unzul344ssiger Weise ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Tat-richters. Die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Formulierung "Frachtofferte" und der Anfrage nach "Komplettpreisen" habe die Versiche-rungsnehmerin ein Angebot zum Abschluss eines Fracht- und Lagervertrages erwartet, erweist sich weder als erfahrungswidrig noch als unzutreffende recht-liche W374rdigung und l344sst auch keinen wesentlichen Tatsachenstoff au337er Acht. Der Umstand, dass die Versicherungsnehmerin und die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Anfrage vom 7. Dezember 1999 bereits in einer langj344hrigen Ge-sch344ftsbeziehung standen, l344sst entgegen der Auffassung der Revision keinen zwingenden R374ckschluss auf das Vorliegen eines Speditionsvertrages zu. 28 bb) Bei dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zugrunde gelegten Verst344ndnis der Anfrage der Versicherungsnehmerin vom 7. Dezember 1999 29 - 11 - konnte das Angebot der Schuldnerin vom 18. Dezember 1999 nur als ein sol-ches zum Abschluss eines Fracht- und Lagervertrages verstanden werden. Die Zus344tze "Distribution" und "Logistikservice" zum Firmenschlagwort "D. " der Schuldnerin im linken oberen Feld ihres Angebotsschreibens vom 18. Dezember 1999 begr374nden entgegen der Ansicht der Revision kein von der konkreten Anfrage abweichendes Verst344ndnis der Vertragsofferte. Denn das Angebot der Schuldnerin nimmt ausdr374cklich auf die Anfrage der Versiche-rungsnehmerin Bezug, ohne Abweichungen kenntlich zu machen. Die Zus344tze verdeutlichen dann allenfalls, dass das Unternehmen Transport- und/oder Spe-ditionsleistungen erbringt. cc) Dem Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts stehen auch nicht die von der Revision angef374hrten "Indizien" entgegen. 30 In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungs-gericht die Aussage der Zeugin K. nur dahingehend gew374rdigt, dass sie zu der Unterscheidung zwischen einem Fracht- und einem Speditionsvertrag f374r den streitgegenst344ndlichen Fall keine Angaben habe machen k366nnen. Soweit die Zeugin bekundet hat, sie "habe schon mal gesehen, dass Abrufauftr344ge an die Firma D. Ex. nach Holland gingen", mag dies auf eine vereinfachte Abwicklung im Einzelfall hinweisen, erm366glicht aber keinen zwingenden R374ck-schluss auf die rechtliche Einordnung des konkreten Vertragsverh344ltnisses zwi-schen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin. Die nicht im Bereich der Auftragsbearbeitung, sondern der Schadensabwicklung bei der Versiche-rungsnehmerin t344tige Zeugin K. hat vielmehr ausgesagt, ihr sei 374ber den konkreten Schriftverkehr mit der D. Ex. nichts bekannt. 31 Entgegen der Ansicht der Revision belegt auch das Schreiben der Versi-cherungsnehmerin vom 27. M344rz 2000 an die D. Ex., in dem die Versi- 32 - 12 - cherungsnehmerin der D. Ex. konkrete Weisungen erteilt hat, nicht, dass ein Lagervertrag nur zwischen der Versicherungsnehmerin und der D. Ex. geschlossen worden und die Schuldnerin lediglich als Spediteurin t344tig ge-worden ist. Denn nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts erfolgte der unmittelbare Schriftverkehr mit der D. Ex. in Absprache mit der Schuldnerin zur Vereinfachung und Beschleunigung des Vertragsverh344ltnisses zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldne-rin. Die Versicherungsnehmerin hat die Schuldnerin unbestritten gerade des-halb f374r den Auftrag ausgew344hlt, weil sie einen verantwortlichen Vertragspart-ner in Deutschland haben wollte. Dementsprechend war es auch die Schuldne-rin und nicht etwa die D. Ex., die der Versicherungsnehmerin mit Schrei- ben vom 4. Mai 2000 mitgeteilt hat, dass "205 auf unserem Betriebsgel344nde ein kompletter Container entwendet" wurde. Aufgrund dieser Umst344nde ist das Be-rufungsgericht mit Recht zu der Annahme gelangt, dass das Schreiben der Versicherungsnehmerin vom 27. M344rz 2000 keinen R374ckschluss auf das Zu-standekommen eines Lagervertrages zwischen der Versicherungsnehmerin und der D. Ex. zul344sst. 2. Auf der Grundlage seines Auslegungsergebnisses hat das Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision auch unbeanstandet eine Haftung der Schuldnerin f374r den in Rede stehenden Verlust gem344337 247 475 HGB, 247 278 BGB angenommen. Im Rahmen des kombinierten Fracht-/Lagervertrages 374berwiegt das Lagerelement, weil der Verlust bei der durch die Versicherungs-nehmerin verf374gten l344ngerfristigen Lagerung eingetreten ist. Eine Haftung nach den Bestimmungen der CMR scheidet aus, weil es sich nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts nicht um eine verkehrsbedingte Zwischenlagerung gehandelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.1994 - I ZR 179/92, TranspR 1995, 106, 108 = VersR 1995, 320). 33 - 13 - Die Schuldnerin haftet als Lagerhalterin gem344337 247 475 HGB, 247 278 BGB f374r das vermutete Verschulden der D. Ex. als ihrer Erf374llungsgehilfin. Einen Entlastungsbeweis hat die Schuldnerin nicht gef374hrt, wie das Berufungs-gericht ohne Rechtsfehler angenommen hat. 34 35 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin k366nne sich nicht auf die Haftungsbeschr344n-kung gem344337 Ziffer 24 ADSp (in der Fassung 1998) berufen, selbst wenn diese Bestimmung wirksam in das Vertragsverh344ltnis zwischen der Versicherungs-nehmerin und der Schuldnerin einbezogen worden sei. a) Gem344337 Ziffer 24.1 der hier ma337geblichen ADSp ist die Haftung des Spediteurs bei Verlust oder Besch344digung des Gutes (G374terschaden) im Falle einer verf374gten Lagerung grunds344tzlich der H366he nach begrenzt. Die Haftungs-begrenzungen gelten nach Ziffer 27.1 ADSp (in der Fassung 1998) allerdings nicht, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrl344ssigkeit des Spedi-teurs oder seiner leitenden Angestellten verursacht worden ist. 36 b) Die in Ziffer 24 ADSp enthaltene Haftungsbegrenzung bei grob fahr-l344ssiger oder vors344tzlicher Schadensverursachung durch einfache Erf374llungs-gehilfen - hier der D. Ex. - ist entgegen der Auffassung der Revision bei Verletzung vertragswesentlicher Pflichten gem344337 247 9 AGBG a.F. unwirksam, weil sie unangemessen von der gesetzlichen Haftungsregelung in 247 475 HGB, 247 278 BGB abweicht. 37 Gem344337 Art. 229 247 5 EGBGB ist das AGBG a.F. anwendbar, da das Schuldverh344ltnis zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin vor dem 1. Januar 2001 begr374ndet worden ist. Die in einem Verbrauchervertrag gem344337 247 11 Nr. 7 AGBG a.F. unwirksame Haftungsbegrenzung bei vors344tzli- 38 - 14 - cher oder grob fahrl344ssiger Vertragsverletzung des Erf374llungsgehilfen des Ver-wenders ist auch in einem Vertragsverh344ltnis zwischen Unternehmen gem344337 247 9 AGBG a.F. unwirksam. Nach 247 9 Abs. 1 AGBG a.F. sind Bestimmungen in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist gem344337 247 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so ein-schr344nkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gef344hrdet ist. Im Handels-verkehr geltende Gewohnheiten und Gebr344uche (247 24 Satz 2 AGBG a.F.) ste-hen der Verwerfung der hier in Rede stehenden Klausel nicht entgegen. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine unange-messene Benachteiligung in diesem Sinne vor, wenn die formularm344337ige Haf-tungsbegrenzung bei grob fahrl344ssiger oder vors344tzlicher Schadensverursa-chung durch Erf374llungsgehilfen des Klauselverwenders eingreift, sofern es sich um die Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten handelt und der Scha-densersatzbetrag die voraussehbaren Sch344den nicht abdeckt (vgl. BGHZ 89, 363, 367 ff.; BGH, Urt. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, ZIP 1994, 461, 465; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 233/95, TranspR 1998, 374, 376 f.). Eine formularm344337ige Frei-zeichnung darf vertragswesentliche Rechtspositionen des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht aush366hlen, weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschr344nkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gew344hren hat. Die Haftungsbeschr344nkung darf nicht dazu f374hren, dass der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit wird, deren Erf374llung die ord-nungsgem344337e Durchf374hrung des Vertrages 374berhaupt erst erm366glicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelm344337ig vertraut und vertrauen darf (vgl. BGHZ 89, 363, 367 f.; BGH TranspR 1998, 374, 376 m.w.N.). 39 - 15 - d) Ziffer 24 ADSp schr344nkt wesentliche Pflichten des Lagerhalters aus dem Lagervertrag und damit die Rechte des Einlagerers unangemessen ein. 40 41 Nach dem Wortlaut von Ziffer 24 ADSp ist die Haftung des Lagerhalters auch in F344llen grob schuldhafter Verletzung von Schutz- und Obhutspflichten durch seine Erf374llungsgehilfen auf einen Betrag begrenzt, der mit 10.000 DM an typische Lagersch344den nicht ann344hernd heranreicht. Dies widerspricht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, dem gesetzlichen Leitbild der Haf-tung des Lagerhalters auch f374r vermutetes Verschulden des Erf374llungsgehilfen in 247 475 HGB, 247 278 BGB und h366hlt die Rechtsposition des Einlagerers unan-gemessen aus (vgl. Gass in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Bd. 2, 2001, Ziff. 24 ADSp Rdn. 9; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., 247 11 Nr. 7 Rdn. 33 ff.; M374nchKomm.BGB/Basedow, Bd. 1, 4. Aufl., 247 23 AGBG Rdn. 38; M374nchKomm.HGB/Frantzioch, Aktualisierungsband Transportrecht, 247 475 HGB Rdn. 14; Koller, Transportrecht, 4. Aufl., Ziff. 24 ADSp Rdn. 10). Die ordnungs-gem344337e Durchf374hrung des Lagervertrages setzt die Sicherung des eingelager-ten Gutes voraus, so dass der Einlagerer regelm344337ig auf die Einhaltung von Schutz- und Obhutspflichten - insbesondere die Sicherung gegen Diebstahl - auch durch von dem Lagerhalter eingeschaltete Erf374llungsgehilfen vertraut und vertrauen darf. e) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Verlust des Trans-portgutes durch grobe Fahrl344ssigkeit der D. Ex., der Erf374llungsgehilfin der Schuldnerin, verursacht worden ist. Es hat dies damit begr374ndet, dass die zust344ndigen Mitarbeiter der D. Ex. es vier Tage lang ohne zwingenden Grund unterlassen h344tten, das diebstahlsgef344hrdete Gut in sichere Verwahrung zu nehmen. Stattdessen h344tten sie es in dem Container belassen, der in einem Industriegebiet auf dem frei zug344nglichen Betriebsgel344nde der Erf374llungsgehil-fin vor einem Hallentor gestanden habe. Damit sei die Gefahr begr374ndet wor- 42 - 16 - den, dass der Auflieger mit dem Container von einem Fahrer der Streithelferin weggefahren worden sei. Denn alle Fahrer der Streithelferin, die Container zur D. Ex. transportiert h344tten, seien im Besitz von Schl374sseln zu den King- Pin-Schl366ssern, mit denen die Container gesichert w374rden. Neben der Entwen-dung durch Fahrer der Streithelferin komme eine gewaltsame 326ffnung des Schlosses durch unbekannte T344ter in Betracht. Ein Lagerhalter, der einzula-gerndes Gut ohne triftigen Grund vier Tage lang auf einem frei zug344nglichen Gel344nde in einem Industriegebiet stehen lasse, verletze seine Pflicht zur siche-ren Einlagerung des Gutes in hohem Ma337e. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Vorwurf der groben Fahrl344s-sigkeit nicht dadurch ausger344umt werden, dass das King-Pin-Schloss auch durch unbekannte T344ter habe gewaltsam ge366ffnet werden k366nnen und alles gegen eine Entwendung durch einen Fahrer der Streithelferin spreche. Das Be-rufungsgericht hat ma337geblich darauf abgestellt, dass das einzulagernde Gut ohne Not vier Tage in einem Industriegebiet auf einem frei zug344nglichen Ge-l344nde vor dem Lager der D. Ex. gestanden hat. Einen Grund daf374r, wes- halb der Container nicht fr374her entladen worden ist, hat die Schuldnerin auch auf entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts nicht genannt. Soweit die Revision vorbringt, der Anlieferungstag (21.4.2000) sei ein Freitag gewesen, vermag dies die Schuldnerin schon deshalb nicht zu entlasten, weil sich der Diebstahl erst in der Nacht vom 25. auf den 26. April 2000, also von Dienstag auf Mittwoch ereignet hat. Es hat mithin sowohl am Montag, den 24. April als auch am Dienstag, den 25. April 2000 die M366glichkeit zur Entladung bestanden. An einem dieser beiden Tage h344tte die Entladung sp344testens erfolgen m374ssen, da die D. Ex. nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts wusste, dass der Container diebstahlsgef344hrdetes Gut ent-hielt. Unter diesen Umst344nden hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich 43 - 17 - nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die D. Ex. besonde- ren Anlass hatte, das diebstahlsgef344hrdete Gut in sichere Verwahrung zu neh-men. Da sie dies unterlassen hat, hat sie - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - die ihr obliegende Sorgfaltspflicht in besonders schwerem Ma337e verletzt. f) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die grobe Fahrl344ssigkeit der D. Ex. als Erf374llungsgehilfin der Schuldnerin auf eine vertragswesentliche Pflicht bezogen hat. Die ordnungsgem344337e Durch-f374hrung des Lagervertrages setzt die Sicherung des einzulagernden Gutes vor-aus, so dass der Einlagerer regelm344337ig auf die Einhaltung von Schutz- und Obhutspflichten - insbesondere die Sicherung gegen Diebstahl - auch durch von dem Lagerhalter eingeschaltete Erf374llungsgehilfen vertraut und vertrauen darf. 44 4. Ohne Erfolg bleibt schlie337lich auch die R374ge der Revision, der den Kl344gerinnen zuerkannte Schadensbetrag sei um 5.024,45 DM 374berh366ht. 45 Der Vortrag der Revision zu den Batterieentsorgungskosten findet in den Tatsacheninstanzen keine Entsprechung. Es handelt sich daher um neues Vor-bringen, das im Revisionsverfahren nicht ber374cksichtigt werden kann (247 559 Abs. 1 ZPO). 46 - 18 - III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 47 Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 17.10.2001 - 91 O 181/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 28.01.2003 - 3 U 230/01 -
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