BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 68/09 Verk374ndet am: 25. M344rz 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Freier Architekt UWG 247 4 Nr. 11; BauKaG NRW 247 2; RL 2005/36/EG Art. 2, 4 Abs. 1 Die Bestimmung des 247 2 des Baukammerngesetzes Nordrhein-Westfalen, wonach die T344tigkeit als Architekt im Land Nordrhein-Westfalen unter dieser Bezeichnung grunds344tzlich nur aus374ben darf, wer in die Architektenliste der zust344ndigen Architektenkammer des Landes eingetragen ist, stellt eine Marktverhaltensregelung i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG dar, die auch insofern mit dem Unionsrecht in Einklang steht, als sie keine Ausnahme f374r den Fall vorsieht, dass ein in Nordrhein-Westfalen niedergelassener Architekt als Staatsangeh366riger eines EU-Mitgliedstaates (einschlie337lich Deutschlands) bereits in der Architektenliste eines EU-Mitgliedstaates eingetragen ist. BGH, Urteil vom 25. M344rz 2010 - I ZR 68/09 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 25. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Hamm vom 5. M344rz 2009 wird auf Kosten des Be-klagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten dar374ber, ob der Beklagte, ein inzwischen nach l344n-gerem Aufenthalt in Spanien wieder in Deutschland wohnhafter deutscher Ar-chitekt, durch die Verwendung der Berufsbezeichnung "Freier Architekt" wett-bewerbswidrig handelt, weil er nicht in Deutschland, sondern auf Gran Canaria in die Architektenliste eingetragen ist. 1 Der Beklagte lie337 sich nach im Jahr 1980 bestandener Diplompr374fung in der Fachrichtung Architektur in die von der Architektenkammer Baden-W374rttemberg gef374hrte Architektenliste eintragen. Seine Eintragung wurde ge-l366scht, als er Ende 1999 nach Gran Canaria zog. Nachdem er dort im Jahr 2003 in die Architektenliste eingetragen worden war, beschloss der Beklagte Ende 2006, nach Deutschland zur374ckzukehren. Am 24. Juni 2007 versandte er eine 2 - 3 - E-Mail an einen potentiellen Bauherren, in der er sich als "Freier Architekt" be-zeichnete. Die Kl344gerin, die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat das Verhalten des Beklagten mit der Begr374ndung als wettbewerbswidrig beanstandet, dieser sei in Deutschland nicht in eine Architektenliste eingetra-gen. Mit ihrer nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage hat sie beantragt, 3 den Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd mit der Bezeichnung "Freier Architekt" und/oder "Architekt" zu werben, sofern nicht seine Eintragung in die Architektenliste der zust344ndigen Architektenkammer vorliegt. Dar374ber hinaus hat die Kl344gerin Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in H366he von 189 200 nebst Zinsen begehrt. 4 Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat insbesondere gel-tend gemacht, seine Eintragung in die spanische Architektenliste berechtige ihn, auch in Deutschland die entsprechenden Bezeichnungen zu f374hren. 5 6 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG M374nster, Urt. v. 26.6.2008 - 22 O 61/08, juris). Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm WRP 2009, 870). Mit seiner vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage unter dem Gesichts-punkt des Rechtsbruchs f374r gem344337 247247 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 2 des Bau-kammerngesetzes Nordrhein-Westfalen (BauKaG NRW) begr374ndet erachtet und hierzu ausgef374hrt: 7 Die Bestimmung des 247 2 BauKaG NRW stelle als Verbraucherschutz-norm eine Marktverhaltensregelung i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG dar. Sie bestimme strikt, dass die Berufsbezeichnung "Architekt" nur f374hren d374rfe, wer in die Archi-tektenliste eingetragen sei; dies aber treffe f374r den Beklagten unstreitig nicht zu. Die in 247 7 BauKaG NRW enthaltene Ausnahmeregelung f374r ausw344rtige Archi-tekten sei auf den Beklagten, der 374ber eine deutsche Berufsqualifikation verf374-ge, nicht anwendbar. Der Beklagte werde dadurch weder im Verh344ltnis zu an-deren Inl344ndern diskriminiert, da er sich um die Eintragung in die Architektenlis-te des zust344ndigen deutschen Bundeslandes bem374hen k366nne, noch im Verh344lt-nis zu spanischen Architekten, da er 374ber keine spanische Berufsqualifikation verf374ge. Entgegen seiner Ansicht seien reglementierte Berufsbezeichnungen nicht EU-weit g374ltig. Die Rechtsstellung des Beklagten lasse sich auch nicht durch eine an der Richtlinie 2005/36/EG 374ber die Anerkennung von Berufsquali-fikationen orientierte Auslegung verbessern. Diese Richtlinie sei nach ihrem Artikel 2 nur dann anwendbar, wenn jemand einen reglementierten Beruf in ei-nem anderen Mitgliedstaat aus374ben wolle als in dem, in dem er seine Berufs-qualifikation erworben habe. 8 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Er-gebnis stand. 9 - 5 - 1. Die Kl344gerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsge-fahr gest374tzt (247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine ihrer Auffassung nach vom Beklagten im Juni 2007 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr k374nftiger Rechtsverst366337e gerichtet ist, ist er nur begr374ndet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entschei-dung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Au337erdem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 - Telefonieren f374r 0 Cent!; Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 23 = WRP 2009, 1510 - 0,00 Grundgeb374hr). Beide Voraussetzungen sind hier erf374llt. 10 a) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend: UWG 2004), das zur Zeit der von der Kl344gerin beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten gegolten hat, ist zwar durch das Erste Gesetz zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) mit Wirkung ab 30. Dezember 2008 ge344ndert worden. Diese Gesetzes344nderung, die der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken in das deutsche Recht diente, ist f374r den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 3 UWG 2004 als auch eine gesch344ftliche Handlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 3 UWG 2008. Der Wortlaut des 247 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die im Streitfall weiterhin in Rede stehenden Bestimmungen der 247247 2 und 7 Bau-KaG NRW haben seit Juni 2007 ebenfalls keine f374r die Beurteilung des Streit-falls relevanten 304nderungen erfahren. 11 - 6 - b) Die Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken hat in ihrem Anwen-dungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollst344ndigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts gef374hrt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 17 = WRP 2008, 1175 - Millionen-Chance). Sie regelt daher die Frage der Unlauterkeit von Gesch344ftspraktiken im Ge-sch344ftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschlie337end. Im Streitfall ist insoweit Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie zu beachten, wonach diese alle Niederlassungs- oder Genehmigungsbedingungen, berufsst344ndischen Verhal-tenskodizes oder andere spezifische Regeln f374r reglementierte Berufe unbe-r374hrt l344sst, damit die strengen Integrit344tsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf t344tigen Personen nach Ma337gabe des Unionsrechts auferlegen k366nnen, gew344hrleistet bleiben. Dementsprechend ist die Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG auf unionsrechtskonforme Marktverhaltensregelungen f374r gesetz-lich geregelte Berufe mit der Richtlinie vereinbar (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2009 - I ZR 179/07, GRUR 2009, 886 Tz. 18 = WRP 2009, 1513 - Die clevere Alter-native; Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Tz. 12 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erf374llt (vgl. nachstehend unter II 3). 12 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte Ende 2006 seine 334bersiedelung nach Deutschland beschlossen und zu der Zeit, zu der er die von der Kl344gerin beanstandete E-Mail versandt hat, eine T344tigkeit als freier Architekt in Deutschland gerade aufgenommen hatte. Die Revision weist da-nach mit Recht darauf hin, dass sich das vom Landgericht ausgesprochene und vom Berufungsgericht best344tigte Verbot bei diesen Gegebenheiten nicht auf die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV [vormals: Art. 49 ff. EG]), sondern auf 13 - 7 - die in den Art. 49 ff. AEUV (vormals: Art. 43 ff. EG) geregelte Niederlassungs-freiheit des Beklagten auswirkte. 3. Nach Ansicht der Revision verst366337t die Regelung in 247 2 Bau-KaG NRW, wonach die T344tigkeit als Architekt im Land Nordrhein-Westfalen un-ter dieser Bezeichnung grunds344tzlich nur aus374ben darf, wer in die Architekten-liste der zust344ndigen Architektenkammer des Landes eingetragen ist, insofern gegen Art. 49 Abs. 1 Satz 1 AEUV, als sie keine Ausnahme f374r den Fall vor-sieht, dass ein in Nordrhein-Westfalen niedergelassener Architekt als Staatsan-geh366riger eines EU-Mitgliedstaates (einschlie337lich Deutschlands) bereits in der Architektenliste eines anderen EU-Mitgliedstaates eingetragen ist. Die Nieder-lassungsfreiheit garantiere neben einem blo337en Diskriminierungsverbot ein all-gemeines Beschr344nkungsverbot. Sie stehe daher auch unterschiedslos gelten-den Regelungen entgegen, die die Niederlassungsfreiheit beschr344nkten, sofern sie nicht durch zwingende Gr374nde des 366ffentlichen Interesses gerechtfertigt und zur Erreichung des fraglichen Ziels geeignet seien sowie auch nicht 374ber das hierzu Erforderliche hinausgingen. Das nach der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union im Bereich der Niederlassungsfreiheit juristischer Personen anzuwendende Herkunftslandprinzip habe auch f374r nat374r-liche Personen zu gelten. Damit hat die Revision keinen Erfolg. 14 a) Die Revision weist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend darauf hin, dass ein Unionsb374rger, der nach einem Aufenthalt in einem anderen Mit-gliedstaat in seinen Herkunftsmitgliedstaat zur374ckkehrt, nach der st344ndigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union dort dann nicht schlechter behandelt werden darf als ein B374rger aus einem anderen Mitglied-staat, der sich in derselben Situation befindet (vgl. EuGH, Urt. v. 27.6.1996 - C-107/94, Slg. 1996, I-3089 = NJW 1996, 2921 Tz. 32 - Asscher, m.w.N.). Sie 15 - 8 - ber374cksichtigt bei ihren weiteren Ausf374hrungen jedoch nicht hinreichend, dass die Frage, wie ein solcher B374rger in der Situation des Beklagten zu behandeln ist, in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG 374ber die Anerkennung von Be-rufsqualifikationen eine spezielle Regelung erfahren hat. Nach zur Konkretisie-rung des Rechts auf freie Niederlassung erlassenen Richtlinie erm366glicht die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmemitgliedstaat der beg374nstigten Person, dort denselben Beruf wie den, f374r den sie in ihrem Her-kunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter denselben Voraus-setzungen wie ein Inl344nder auszu374ben. Die Berufsanerkennungsrichtlinie geht daher im Bereich der Niederlassungsfreiheit von dem Grundsatz aus, dass auf der ersten Stufe f374r den Marktzugang das Prinzip der gegenseitigen Anerken-nung (Herkunftslandprinzip) und auf der zweiten Stufe f374r das Marktverhalten der Grundsatz der Inl344nder(gleich)behandlung und damit das Aufnahmeland-prinzip gilt (vgl. Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 490; dies., GewArch 2006, 1, 6 f.; Bulla, Freiheit der Berufswahl, 2009, S. 403). Auf der zweiten Stufe gilt da-her f374r das Marktverhalten der Berufstr344ger insbesondere auch das Berufsrecht und das Berufsaufsichtsrecht des Staates, in dem der Beruf ausge374bt wird (Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 490). Zu den danach anzuwendenden Vorschriften geh366ren insbesondere auch die die Mitgliedschaft bei den Tr344gern der freiberuflichen und wirtschaftli-chen Selbstverwaltung regelnden Bestimmungen wie hier die Vorschrift des 247 2 BauKaG NRW (vgl. BFH DStR 2008, 2440; Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 73 f.; Bulla aaO S. 385 f. und S. 442-444; Scheidt-mann, Wirtschafts- und berufsst344ndische Kammern im europ344ischen Gemein-schaftsrecht, 2007, S. 129). Die Ausgestaltung der Pflichtmitgliedschaft in den deutschen Kammern der wirtschaftlichen und berufsst344ndischen Selbstverwal-tung widerspricht im 334brigen entgegen dem von der Revision in der m374ndlichen 16 - 9 - Verhandlung gehaltenen Vortrag auch nicht dem sonstigen Unionsrecht. Dies gilt insbesondere f374r dessen Grundprinzipien, das Grundrecht der Vereini-gungsfreiheit gem344337 Art. 12 der Grundrechte-Charta, Art. 11 EMRK, die Nieder-lassungsfreiheit gem344337 Art. 49 AEUV sowie die in Art. 101 ff. AEUV enthalte-nen Bestimmungen des europ344ischen Kartellrechts (vgl. zum Vorstehenden Scheidtmann aaO S. 91 ff., 118 ff. und138 f.). b) Ohne Erfolg weist die Revision demgegen374ber zur St374tzung ihrer ge-genteiligen Ansicht auf die Regelung in Art. 52 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG hin. Danach f374hren in F344llen, in denen das F374hren der Berufsbezeichnung im Zusammenhang mit einer beruflichen T344tigkeit im Aufnahmemitgliedstaat reg-lementiert ist, die Angeh366rigen der 374brigen Mitgliedstaaten, die einen solchen Beruf aus374ben d374rfen, die entsprechende Berufsbezeichnung des Aufnahme-mitgliedstaats und verwenden deren etwaige Abk374rzung. Dies setzt freilich vor-aus, dass sie - wie ein inl344ndischer Architekt - zuvor in die Architektenliste ein-getragen worden sind. Art. 52 Abs. 1 der Richtlinie durchbricht daher nicht das Aufnahmelandprinzip, sondern konkretisiert es in dieser Hinsicht. 17 c) Die Europ344ische Kommission, die der vom Beklagten erg344nzend an-gerufene Petitionsausschuss des Europ344ischen Parlaments um Auskunft er-sucht hat, hat in ihrer Antwort vom 1. September 2009 allerdings die Ansicht vertreten, der Beklagte k366nne in Deutschland unter der Berufsbezeichnung "Ar-chitekt" Dienstleistungen erbringen. Sie ist dabei jedoch auf der Grundlage der Eingabe des Beklagten und damit abweichend von den hier ma337geblichen tat-richterlichen Feststellungen davon ausgegangen, dass dieser andernfalls in der Aus374bung seiner in Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit beein-tr344chtigt werde und dass dementsprechend auch die Art. 5 bis 7 der Richtlinie 2005/36/EG anzuwenden seien, die in deren die Dienstleistungsfreiheit n344her 18 - 10 - regelndem Titel II enthalten sind. Im Bereich der Niederlassungsfreiheit sind diese Vorschriften jedoch nicht anwendbar (vgl. Frenz aaO S. 73 f. und Bulla aaO S. 443 f., jeweils mit Hinweis auf EuGH, Urt. v. 3.10.2000 - C-58/98, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763 Tz. 45 = GewArch 2000, 476 - Corsten und Urt. v. 1.6.2006 - C-453/04, Slg. 2006, I-4929 = NJW 2006, 3195 Tz. 32 ff., 38 f. - innoventif Limited). 4. Das Berufungsgericht hat die danach mit dem Unionsrecht im Ein-klang stehende und im Streitfall anwendbare Bestimmung des 247 2 Bau-KaG NRW mit Recht als eine Marktverhaltensregelung i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG angesehen, deren Verletzung die wettbewerbsrechtlich gesch374tzten Interessen dieser Personen sp374rbar beeintr344chtigt. Denn sie dient dem Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Personen vor falschen Vorstellungen 374ber die be-rufliche Stellung desjenigen, der die betreffende Berufsbezeichnung f374hrt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 13.5.2004 - 4 U 140/03, juris Tz. 25 und 26; M374nch-Komm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 132). 19 5. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Kl344gerin die Beklagte berechtigterweise abgemahnt hat und von dieser auch ihre dadurch entstande-nen pauschal berechneten Kosten ersetzt verlangen kann (247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). 20 - 11 - III. Nach allem ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 21 Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 26.06.2008 - 22 O 61/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 05.03.2009 - I-4 U 156/08 -
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