ECLI:DE:BGH:2018:090518BIZR68.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 68/17 vom 9. Mai 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der K lägerin wird das Urteil des 10. Zivils enats des Kammergerichts vom 2. März 2017 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei dung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 357.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Zahlung einer Maklerprovision. Die Kläg e- rin betreibt ein Beratungsunternehmen, das Geschäftskonta kte in der Energi e- wirtschaftsbranche vermittelt. Die Beklagte plant und errichtet als Betreiberg e- sellschaft Windenergieanlagen in Europa. Sie erhielt Kontakt zum Vorstand der E . AG (E . AG), dem Zeugen Y. . Über das Vermög en der E . AG wurde am 1. Mai 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. 1 - 3 - Am 3. Juni 2008 fand eine Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und , unter anderem , dem Zeugen Y. sta tt; der Beklagten wurde n dabei die französischen Windparkprojekte der E . AG sowie deren Tochtergesellschaft, der P . SAS , vorgestellt. Nach dem Vortrag der Klägerin informierte der Zeuge Y. den Geschäftsführer der Beklagten darüber, dass er infolge der Ins olvenz der E . AG von seinen dortigen Ge - schäftsführungsaufgaben entbunden worden und nunmehr ausschließlich für die Klägerin tätig sei. Die se Beratertätigkeit des Zeugen für die Klägerin wurde am 18./21. Juli 2008 schriftlich fixiert . Am 15. August 2008 fand ein weiterer Termin zwischen dem Zeugen Y. und einem Vertreter der Beklagten statt. Der ebenfalls anwesende Insolvenzverwalter wurde dem Vertreter der Bekla g- ten als Ansprechpartner für die "E . Group" und die P . SAS vorgestellt. Am 11./14. November 2008 schlossen di e Parteien einen schriftlichen Maklervertrag . Ebenfalls i m November 2008 erwarb die Beklagte das französ i- sche Windkraftprojekt "Parc Eolien ". Die darüber von der Klägerin gestellte Rechnung b e glich die Beklagte Anfang Dezember 2008. Im Jahr 2010 erwarb die Beklagte vom Insolvenzverwalter sämtliche Anteile der Insolvenzschuldnerin an der P . SAS. Die Klägerin machte dar - aufhin Provisionsansprüche geltend. Das Landgericht hat - soweit für das Beschwerdeverfahren relevant - der Zahlungsklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. D agegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin. Mit der Revision will sie die Wi e- derherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. 2 3 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der S a- che Erfolg . Sie führt gemäß § 54 4 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefocht e- nen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Ab s. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem von der Beklagten b e- strittenen Vortrag der Klägerin, der Vertrag aus November 2008 entspreche einer anlässlich des Termins am 15. August 2008 zwischen den Par teien mün d- lich getroffenen Vereinbarung, sei nicht nachzugehen. Es se i schon nicht vorg e- trag en, mit wem die Beklagte am 15. August 2008 einen mündlichen Maklerve r- tag geschlossen habe . Die Klägerin sei erst am 23. Oktober 2008 ins Handel s- register eingetrage n worden. Davor wäre die Gesellschaft nur wirksam gewo r- den, wenn si e in einem Gründungs - oder Vorgründungsstadium ihre Geschäfte aufgenommen hätte (§ 123 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB). In Ansehung dieser A n- forderungen reiche die Behauptu ng der Klägerin, es hab e am 15. August 2008 zwischen den Parteien außer Frage gestanden, dass die Klägerin vergütung s- pflichtige Maklerleistungen für die Beklagte erbringe, nicht aus, um vom A b- schluss eines mündlichen Maklervertrags auszugehen. Außerdem sei der Beklagten der Ko ntakt zum Insolvenzverwalter durch den der insolventen Unternehmensgruppe zuzuordnenden ehemaligen Vo r- stand Y. vermittelt worden, der dem Vortrag der Klägerin zufolge die Rolle des für sie handelnden Verhandlungsführers übernommen habe. Danach aber wä re näherer Vortrag der Klägerin dazu erforderlich gewesen, für welche ko n- kreten Leistungen die Beklagte gerade der Klägerin im damaligen Stadium ihres Entstehens welche Provisionen versprochen habe. 5 6 7 - 5 - Schließlich hätte es in Anbetracht des später geschlos senen, detaillierte Regelungen enthaltenen schriftlichen Vertrags eines substantiierten Vortrags der Klägerin dazu bedurft, was Gegenstand der nach ihrem Vortrag vorang e- gangenen mündlichen Vereinbarung gewesen sei, die im schriftlichen Vertrag nicht in Bez ug genommen worden sei . Da hinreichend substantiierter Vortrag fehle, wäre eine Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwere rügt mit Erfolg, dass es sich bei dem angef ochtenen Urteil um eine den Anspruch der Klägerin aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzende Überraschungsentscheidung han delt, soweit das Berufungsg e- richt maßgeblich auf das Vorgründungsstadium der Klägerin bei dem Termin am 15. August 2008 abgestellt hat. a) Die Garantie rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Eng damit zusammen hängt das ebenfalls aus Art. 103 Abs. 1 GG folgende Verbot von "Ü berraschungsentscheidungen". Die Beteiligten müssen die Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung re chtlichen Gehörs setzt zudem voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei A n- wendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann (vgl. BVerfGE 84, 188, 190 [juris Rn. 7] ; BVer fG, Beschluss vom 20. September 2012 1 BvR 1633/09, juris Rn. 11 mwN; BGH, Beschluss vom 29. April 2014 VI ZR 530/12 , NJW 2014, 2796 Rn. 5 mwN ) . 8 9 10 - 6 - b) Nach diesen Maßstäben liegt eine Überraschungsentscheidung vor. Die Problematik des Vorgründungsstad iums der Klägerin war bis zum Ber u- fungsurteil weder von den Parteien noch vom Landgericht oder dem Ber u- fungsgericht thematisiert worden. Der Handelsregisterauszug war nicht mit Blick auf die erst im Oktober 2008 erfolgte Eintragung der Klägerin, sondern zu m Beweis einer von der Beklagten behaupteten Verflechtung zwischen der Kläg e- rin und der E . AG mit der Klag e erwiderung vorgelegt worden. Auch der Hinweis des Berufungsgerichts vom 5. Januar 2017 berührt e diese Problematik nicht ; vielmehr ging das Berufun gsgericht dort offensichtlich noch davon aus, dass die Klägerin im August 2008, vertreten durch den Zeugen Y. , geschäft - lich tätig werden konnte und auch tätig geworden ist. Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen müssen, dass in Anbetracht der erst später erfolgten Eintragung im Handelsregister der Vo r- trag zum mündlichen Vertragsschluss im August 2008 näher zu substantiieren sei, wenn es seine Entscheidung auf diesen Aspekt stützen wollte . 3. Soweit da s Berufungsgericht den Zeugen Y. dem Lager der Insol - venzschuldnerin zugeordnet hat, hat es gehörswidrig Beweisangebot e der Kl ä- gerin übergangen. a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG gebietet es in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozess ordnung, erhebliche Beweisanträge zu b e- rücksichtigen. Zwar verbie tet es Art. 103 Abs. 1 GG den Gerichten nicht, Vo r- bringen von Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts u n- berücksichtigt zu lassen. Jedoch verstößt die Nichtberücksichtigu ng eines e r- heblichen Beweisangebots gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfG, Besc hluss vom 19. Dezember 2016 2 BvR 1997/15, juris Rn. 15 mwN). 11 12 13 - 7 - b) Das Berufungsgericht hätte d anach die Zeugen vernehmen mü ssen, die die Klägerin zum Beweis da für angeboten hat, dass de r Zeuge Y. für sie tätig geworden sei . Das Berufungsgericht hat den Zeugen Y. stattdessen der Insolvenzschuldnerin zugeordnet und daher näheren Vortrag dazu für erfo r- derlich gehalten, für welche konkreten Leistungen gerade der Klägerin die B e- klagte dieser welche Provisionen versprochen habe. 4. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin liegt auch darin begründet, dass das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegung e i- nes mündlichen Vertragsschlusses im August 2008 überspannt hat. a) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bei einem Beweisantritt, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ih rer Person entstanden erscheinen zu la s- sen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese Einze l- heiten für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des Tatsachenvortrags der Par tei zu entsche i- den, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend g e- machten Rechts vorliegen. Wenn das Parteivorbringen diesen Anforderungen genügt, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung der Partei ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. D as Tatg e- richt muss dann in die Beweisaufnahme eintreten, um dort gegebenenfalls we i- tere Einzelheiten zu ermitteln ( st. Rspr.; vg l. nur BGH, Beschluss vom 7. April 2016 - I ZR 168/15, MDR 2016, 1073 Rn. 16 mwN ) . Der Pflicht zur Substantii e- rung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darste l- lung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine 14 15 16 - 8 - Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind ( BVerfG, WM 2012, 492 [juris Rn. 16 ] mwN ). b) Nach diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin zu dem von ihr behaupteten mündlichen Vertragsschluss am 15. August 2008 nicht als unzureichend substantiiert ansehen dürfen. V ielmehr hätte es den Beweisangeboten der Klägerin nachgehen und die von ihr benan n- ten Zeugen Y. und R . vernehmen müssen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich die Parteien über die entgeltliche Makl ertätigkeit der Klägerin für die Beklagte im August 2008 einig waren. Diese Einigung sei im November 2008 lediglich schriftlich festgehalten worden. Damit ist das für den streitgegenstän d- lichen Vergütungsanspruch Erhebliche vorgetragen. 5. Die se Gehörsv erletzungen sind entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht aufgrund weiteren Vortrag s der Klägerin nach einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 ZPO sowie nach der erfo r- derlichen Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen wäre, ei n Maklerve r- trag zwischen den Parteien sei bereits im August 2008 zustande gekommen. Die Maklerleistung wäre in diesem Fall durch die Benennung des Insolvenzve r- walters als Ansprechpartner für die Verkäuferin im Termin am 15. August 2008 erbracht. III. Da s Berufungsurteil stellt sich entgegen der Auffassung der B e- schwerde erwiderung nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht von einer auf einer Verflec h- tung beruhende n Interessenkollision ausgegangen werden . 17 18 19 - 9 - 1. Jede Maklertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers. Daran fehlt es , wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der der Makler gese llschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise ve r- flochten ist, etwa weil er an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nac h- gewiesenen Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder diese beherrscht (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1998 - III ZR 14/97, BGHZ 138, 170 , 174 [juris Rn. 13] ; U r- teil vom 26. März 1998 - III ZR 206/97 , NJW - RR 1998, 992, 993 [juris Rn. 4] ; Urteil vom 19. Februar 2009 III ZR 91/08, NJW 2009, 1809 Rn. 9 mwN ; MünchKomm . BGB /Roth , 7. Aufl., § 652 Rn. 118). Nichts anderes gilt, wenn ein und diese lbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertrag s- gegners entscheidend steuern und beeinflussen kann ( vgl. BGH, NJW 2009, 1809 Rn. 9 mwN). Maßgebliche Voraussetzung für das Entstehen eines Prov i- sionsanspruchs ist deshalb insoweit, dass der Makler und der Dritte die Fähi g- keit zu einer selbständigen und unabhängigen Willensbildung besitzen . Dies ist auch in Fällen, in denen der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird, nicht gewährleistet, so dass ein Provisionsanspruch ebenfalls entfällt . D er Umstand, d ass ein Interessenkonflikt allgemein besteht, reicht allerdings für den Ausschluss eines Provisionsa n- spruchs nich t aus. Die Interessenbildung auf Seiten des als Makler Auftrete n- den muss vielmehr so institutionalisiert, das heißt durch Übernahme einer te n- denziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, unabhängig von se i- nem Verhalten im Einzelfall, als für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers ungeeignet erscheinen lässt ( vgl. BGH, NJW 2009, 1809 Rn. 9 mwN). 20 - 10 - 2. Nach diesen Maßstäben gibt es für eine den Provisionsanspruch au s- schließende Interessenkollision nach den bisherige n Feststellungen keine A n- haltspunkte. a ) Der Zeuge Y. , der nach dem Vortrag der Klägerin für sie tätig wur - de, war zwar ursprünglich Vorstand der E . AG. Ü ber das Vermögen der E . AG war allerdings bereits im Mai 2008 das Insolvenzverfahren eröf fnet, die Vertretungsbefugnis des Zeugen als Vorstand einge schränkt und ein Inso l- venzverwalter bestellt worden . Danach ist eine Verflechtung schon im Jahr 2008 nicht gegeben . Das gilt selbst dann, wenn der Zeuge formal weiterhin Vorstand der E . AG gewes en sein sollte , weil sein e Verwaltungs - und Ver - fügungsrechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwa l- ter übergegangen waren (§ 80 Abs. 1 InsO) . Eine gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Klägerin als Maklerin und einer der Parteien des in Rede stehenden Hauptvertrages ist unter Berücksichtigung di e- ser tatsächlich en Verhältnisse nach dem 1. Mai 2008 nicht (mehr) gegeben g e- wesen. Überdies ist der Hauptvertrag erst im Jahr 2010 abgeschlos sen worden. D ass noch zu diesem Zeitpunkt eine gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Verflechtung zwischen dem Zeugen Y. und einer Partei des Hauptvertrags bestand , ist nicht festgestellt . 21 22 - 11 - b ) Auf d ie von der Beschwerdeerwiderung behauptete Beherrschung der K lägerin durch den Zeugen Y. kommt es nicht an . Bei der Verflechtung geht es um Beziehungen zwischen dem Makler und der vom Auftraggeber verschi e- denen Partei des Hauptvertrages. Die Beherrschung der Klägerin wäre lediglich eine Beziehung innerhalb der als Makler auftretenden Partei. Hier ist schon ein potenzieller Interessenkonflikt nicht ersichtlich. Der Zeuge Y. stand nach dem Vortrag der Klägerin ohnehin von Beginn an in deren Lager . Koch Schaffert Kirchhoff Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2015 - 33 O 250/14 - KG Berlin, Entscheidung vom 02.03.2017 - 10 U 162/15 - 23
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