BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 69/09 vom 26. April 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247247 161, 105; BGB 247 705 Die actio pro socio hat ihre Grundlage im Gesellschaftsverh344ltnis und ist Aus-fluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters. Die Aus374bung der Klagebe-fugnis unterliegt daher der gesellschafterlichen Treuepflicht und kann sich unter diesem Blickwinkel nach den konkreten Gesellschaftsverh344ltnissen, zu denen auch das Verhalten des sich auf die Befugnis berufenden Gesellschafters ge-h366rt, als rechtsmissbr344uchlich darstellen. BGH, Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 69/09 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Dr. Reichart, Dr. Drescher und Bender beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 12. Februar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 735.726,40 200 Gr374nde: Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit seinem nach 247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO in das Protokoll aufgenommenen Urteil hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) mehrfach in entschei-dungserheblicher Weise verletzt. 1 1. Der Beklagte hat vorgebracht, die Geltendmachung des Anspruchs der V. GmbH & Co. KG auf R374ckgew344hr vom Beklagten vorgenommener Entnahmen durch die Kl344gerin 2 - 3 - im Wege der actio pro socio versto337e gegen Treu und Glauben (247 242 BGB), weil ihm bei Feststellung der Jahresabschl374sse der Gesellschaft f374r die Ge-sch344ftsjahre 2003/2004 bis 2005/2006 Gewinnanspr374che in H366he der entnom-menen Gelder zust374nden und die Kl344gerin die Feststellung der betreffenden Jahresabschl374sse aus sachfremden Erw344gungen blockiere. In diesem Zusam-menhang hat der Beklagte in beiden Vorinstanzen - wie die Beschwerdebe-gr374ndung im Einzelnen ausf374hrt - umfangreich unter Beweisantritt zu der aus seiner Sicht sp344testens seit der 334berarbeitung im Oktober 2007 bestehenden Feststellungsreife der aufgestellten Jahresabschl374sse vorgetragen. Dem ist die Kl344gerin ebenfalls unter Beweisantritt entgegengetreten. Mit diesem als "dolo petit"-Einrede zu verstehenden Parteivorbringen hat sich das Berufungsgericht nicht inhaltlich auseinandergesetzt. Der lapidare, nicht weiter ausgef374hrte Hin-weis im Berufungsurteil, "angesichts verbleibender Unklarheiten" sei nicht er-sichtlich, wieso die Kl344gerin bestimmte Jahresabschl374sse billigen m374sste, zeigt, dass das Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Sachvortrag des Be-klagten nicht in der durch Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis genommen hat. Der Geh366rsversto337 ist entscheidungserheblich. Der Umstand, dass die Kl344gerin im Wege der actio pro socio einen Anspruch der Gesellschaft geltend macht, steht dem an ein Verhalten der Kl344gerin ankn374pfenden Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht entgegen. Unabh344ngig davon, ob man die Befugnis des Gesellschafters, Sozialanspr374che der Gesellschaft im eigenen Namen ge-richtlich geltend zu machen und auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen, dogmatisch als eigenen materiell-rechtlichen Anspruch des Gesellschafters oder als Form der Prozessstandschaft einordnet (zum Streitstand vgl. nur Staub/Sch344fer, HGB 5. Aufl. 247 105 Rdn. 265 m.w.Nachw.), findet die actio pro socio ihre Grundlage im Gesellschaftsverh344ltnis und ist Ausfluss des Mitglied-schaftsrechts des Gesellschafters (BGH, Sen.Urt. v. 23. M344rz 1992 3 - 4 - - II ZR 128/91, ZIP 1992, 758, 760). Die Aus374bung der Klagebefugnis unterliegt daher der gesellschafterlichen Treuepflicht und kann sich unter diesem Blick-winkel nach den konkreten Gesellschaftsverh344ltnissen, zu denen auch das Ver-halten des sich auf die Befugnis berufenden Gesellschafters geh366rt, als rechts-missbr344uchlich darstellen (BGHZ 25, 47, 50; BGH, Sen.Beschl. v. 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453, 1454). 2. Das Berufungsgericht geht in seinem Protokollurteil davon aus, dass Entnahmen zur Begleichung von Steuern "nicht streitgegenst344ndlich" seien. Dabei ist ihm entgangen, dass die von der Kl344gerin vorgetragene Aufstellung zur Konkretisierung der einzelnen der Klageforderung zugrunde liegenden Ent-nahmen sowie die hierzu vorgelegten Kontenbl344tter des Privatkontos des Be-klagten Entnahmen ausweisen, welche betrags- und datumsm344337ig den vom Beklagten in der Berufungsbegr374ndung behaupteten und unter Beweis gestell-ten Steuerzahlungen im Zeitraum vom 30. August 2005 bis 28. August 2007 in einer Gesamth366he von 197.248,04 200 entsprechen, die nach dem Vortrag des Beklagten jeweils aus Entnahmen beglichen wurden. Diese Fehlleistung des Berufungsgerichts l344sst nur den Schluss zu, dass - m366glicherweise auch hier bedingt durch die der Komplexit344t des Falles wenig gerecht werdenden Verfah-rensweise nach 247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO - das Sachvorbringen des Beklagten aus dem Blick geraten und demzufolge entgegen Art. 103 Abs. 1 GG 374bergan-gen worden ist. 4 Diese Verletzung rechtlichen Geh366rs ist ebenfalls entscheidungserheb-lich, weil die Frage des Bestehens eines Steuerentnahmerechts nicht h344tte of-fen bleiben d374rfen. Das Berufungsgericht h344tte vielmehr pr374fen m374ssen, ob der Beklagte auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag berech-tigt war, Betr344ge in H366he der von ihm zu zahlenden Ertragssteuern aus dem Gesellschaftsverm366gen zu entnehmen (BGHZ 132, 263, 277). 5 - 5 - 6 3. F374r das wieder er366ffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Fol-gendes hin: 7 Die Beschwerde beanstandet zu Recht, dass sich das Berufungsgericht in seinen Ausf374hrungen zur Beweisw374rdigung im angefochtenen Urteil hinsicht-lich der vom Beklagten benannten Zeugin Z. auf die Mitteilung be-schr344nkt hat, dass die Zeugin angesichts ihrer Verschwiegenheitspflicht keine Angaben zur Sache machen konnte, ohne sich damit auseinanderzusetzen, dass die Kl344gerin in der m374ndlichen Verhandlung nicht bereit war, als Gesell-schafterin der Komplement344r-GmbH gemeinsam mit dem Beklagten auf eine Entbindungserkl344rung durch den Notgesch344ftsf374hrer der GmbH hinzuwirken. Einer solchen Er366rterung h344tte es aber bedurft, weil der Tatrichter nach 247 286 ZPO nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlung zu w374rdigen hat, wozu auch die Handlungen, Erkl344rungen und Unterlassungen einer Partei und damit auch die Vorenthaltung von Beweismit-teln geh366ren. Eine verfahrensfehlerfreie tatrichterliche Beurteilung verlangt des-halb auch die W374rdigung der Umst344nde, unter denen eine nicht beweisbelaste-te Partei es ablehnt, einen Zeugen von der Pflicht zur Verschwiegenheit zu ent- - 6 - binden (BGH, Urt. v. 26. September 1996 - III ZR 56/96, NJW-RR 1996, 1534; v. 27. Januar 1988 - IVb ZR 82/86, WM 1988, 794, 797; v. 20. April 1983 - VIII ZR 46/82, ZIP 1983, 735). Goette Strohn Reichart Drescher Bender Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 29.05.2008 - 4 HKO 6607/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.02.2009 - 23 U 3741/08 -
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