BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 69/10 Verk374ndet am: 24. M344rz 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 134, 138 Ba, Cf; Berufsordnung f374r hessische Zahn344rztinnen und Zahn344rzte vom 10. Juni 2005 247247 2, 7, 20 Zum Verg374tungsanspruch des Betreibers einer Internetplattform, auf der Heil- und Kostenpl344ne von Patienten eingestellt werden und Zahn344rzte Gegenange-bote abgeben k366nnen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 55/08). BGH, Urteil vom 24. M344rz 2011 - III ZR 69/10 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2011 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Seiters f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. M344rz 2010 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das der Kl344gerin am 15. Juni 2009 und dem Beklagten am 17. Juni 2009 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, 10. Zivilkammer, wird mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass sich der geschuldete Hauptsa-chebetrag auf 9.908,58 200 bel344uft. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelz374ge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin betreibt im Internet eine Plattform, auf der interessierte Pati-enten gegen eine geringe Geb374hr in anonymisierter Form Heil- und Kostenpl344-ne ihres Zahnarztes zum Zwecke der Einholung von Vergleichsangeboten an-derer Zahn344rzte einstellen k366nnen. Zahn344rzte, die solche alternativen Angebote - ebenfalls anonymisiert - abgeben, verpflichten sich mit ihrer Registrierung, an 1 - 3 - die Kl344gerin einen Anteil von 20 % ihres Honorars als Nutzungsgeb374hr zu zah-len, wenn mit dem Patienten ein Behandlungsvertrag zustande kommt. Den Patienten werden nach einem gewissen Zeitraum von der Kl344gerin die drei g374nstigsten Kostensch344tzungen zugeleitet. Sobald sich der Patient unter Be-r374cksichtigung von Bewertungsprofilen der Zahn344rzte f374r eine dieser Sch344tzun-gen entschieden hat, unterrichtet die Kl344gerin ihn und den betroffenen Zahnarzt 374ber die jeweiligen Kontaktdaten. Erst auf der Grundlage einer Untersuchung des Patienten durch den Zahnarzt, gegebenenfalls nach Erstellung eines neuen Heil- und Kostenplans, kommt es zum Abschluss eines Behandlungsvertrags. Die Bedingungen der Kl344gerin sehen vor, dass der Patient im Anschluss an die Behandlung die Leistung des Zahnarztes hinsichtlich ihrer Qualit344t und der Ein-haltung der Kostensch344tzung bewertet. Der beklagte Zahnarzt lie337 sich am 20. Juni 2005 auf der Internetseite der Kl344gerin registrieren. F374r die Behandlung von 85 Patienten zahlte er an die Kl344gerin Nutzungsgeb374hren von 10.452,76 200. Streitgegenst344ndlich sind weitere 35 Behandlungen, die sich im Zeitraum von Mai 2006 bis Juni 2007 an entspre-chende Angebote im Internet anschlossen. Insoweit beansprucht die Kl344gerin die Zahlung von Nutzungsgeb374hren von insgesamt 11.764,11 200 nebst Zinsen. Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, der von der Kl344gerin angebotene Inter-netdienst sei sittenwidrig und versto337e gegen geltendes Recht, da sich die teil-nehmenden Zahn344rzte wettbewerbswidrig gegen374ber Kollegen verhielten und sie aus den Behandlungsvertr344gen zu verdr344ngen suchten. 2 Das Landgericht hat den Honoraranspruch der Kl344gerin dem Grunde nach f374r gerechtfertigt angesehen, ihn aber im Hinblick darauf, dass die Be-handlung einer Patientin nicht durchgef374hrt und die Behandlung zweier anderer Patienten in anderer Weise vorgenommen worden sei, der H366he nach auf 3 - 4 - 9.947,09 200 beschr344nkt. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Re-vision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Ent-scheidung. Entscheidungsgr374nde I. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch auf Zahlung einer Nut-zungsverg374tung, weil die Vereinbarung der Parteien hier374ber gegen ein gesetz-liches Verbot versto337e. Der Beklagte verletze n344mlich durch sein Verhalten 247 7 Abs. 2 der Berufsordnung f374r hessische Zahn344rztinnen und Zahn344rzte (im Fol-genden: Berufsordnung), wonach es insbesondere berufsunw374rdig ist, einen Kollegen aus seiner Behandlungst344tigkeit oder als Mitbewerber um eine berufli-che T344tigkeit durch unlautere Handlungen zu verdr344ngen. Zwar richte sich die-se Regelung der Berufsordnung nur an den Beklagten. Die aktive F366rderung dieses Versto337es durch die Kl344gerin f374hre aber zur Nichtigkeit der geschlosse-nen Vereinbarung nach 247 134 BGB. Die Abgabe eines Angebots ohne eine Un-tersuchung des Patienten sei unseri366s. Da nur die drei kosteng374nstigsten An-gebote den Patienten mitgeteilt w374rden, m374sse der teilnehmende Zahnarzt an den Grenzen der Wirtschaftlichkeit und des Zul344ssigen kalkulieren, was die Ge-fahr begr374nde, dass die Behandlung letztlich auf Kosten der Qualit344t gehe. Wenn ein Zahnarzt 20 % seines Honorars daf374r aufwenden m374sse, nur um ei-nen Behandlungsvertrag abschlie337en zu k366nnen, spreche dies f374r ein berufs-unw374rdiges Verhalten. 4 - 5 - Dar374ber hinaus h344lt das Berufungsgericht die Vereinbarung der Parteien f374r sittenwidrig. Hierf374r sei ma337geblich, dass die T344tigkeit der Kl344gerin nicht prim344r f374r die Patienten erfolge, die sich mit guten Gr374nden 374ber die Marktsitua-tion informieren wollten, sondern auch ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse diene. Denn sie mache die Information nicht allen Zahn344rzten zug344nglich, son-dern nur denen, die zu berufsordnungswidrigem Verhalten bereit seien. Dar374ber hinaus sei nicht zu erkennen, dass die Leistung der Kl344gerin in einer angemes-senen Relation zu der von den Zahn344rzten versprochenen Provision von 20 % stehe. 5 Schlie337lich stehe der Kl344gerin auch kein Anspruch auf Wertersatz nach 247 818 Abs. 2 BGB zu, weil der Kl344gerin - wie dem Beklagten - bei ihrer Leistung ein Versto337 gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten zur Last falle (247 817 Satz 2 BGB). 6 II. Diese Beurteilung h344lt den R374gen der Revision nicht stand. Der Beklagte ist zur Zahlung eines Honorars von 9.908,58 200 verpflichtet. 7 1. Wie der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs - nach Erlass des angefoch-tenen Urteils - entschieden hat, verst366337t ein Zahnarzt, der auf einer Internet-plattform ein Gegenangebot zu dem Heil- und Kostenplan eines anderen Zahn-arztes abgibt, den der Patient dort eingestellt hat, weder gegen das berufsrecht-liche Kollegialit344tsgebot noch gegen das Verbot berufswidriger Werbung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 55/08, zur Ver366ffentlichung vorgesehen). Dieser Auffassung schlie337t sich der Senat an. 8 - 6 - a) Zwar ist es nach 247 7 Abs. 2 der Berufsordnung in der hier ma337gebli-chen Fassung vom 10. Juni 2005 (vgl. jetzt 247 8 Abs. 2 der Berufsordnung in der Fassung vom 8. Dezember 2010) insbesondere berufswidrig, einen Zahnarzt-kollegen aus seiner Behandlungst344tigkeit oder als Mitbewerber um eine berufli-che T344tigkeit durch unlautere Handlungen zu verdr344ngen. Ob die Verdr344ngung eines anderen Zahnarztes, die Folge eines grunds344tzlich innerhalb geltender Preisvorschriften erw374nschten Wettbewerbs ist, auf unlauterem Verhalten be-ruht, ist jedoch - wie der I. Zivilsenat ausgef374hrt hat (Rn. 12) - unter Ber374cksich-tigung der in den weiteren Bestimmungen der Berufsordnung geregelten Rech-te und Pflichten des Zahnarztes zu beantworten, unter denen vor allem die in 247 2 der Berufsordnung n344her bestimmten allgemeinen Berufspflichten von Be-deutung sind. Zu diesen geh366rt nicht zuletzt auch die Verpflichtung des Zahn-arztes, das Recht seiner Patienten auf freie Arztwahl zu achten (247 2 Abs. 3 der Berufsordnung). 9 Dar374ber hinaus ist zu ber374cksichtigen, dass dem Zahnarzt nach 247 20 Abs. 1 der Berufsordnung (vgl. 247 21 Abs. 1 der Berufsordnung 2010) sachliche Informationen 374ber seine Berufst344tigkeit gestattet sind und nur eine berufs-widrige Werbung untersagt ist (vgl. Urteil des I. Zivilsenats aaO). 10 b) Gemessen hieran kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, bereits die Abgabe des Angebots sei als unseri366s anzusehen, weil sich ein Zahnarzt ohne eine pers366nliche Untersuchung des Patienten kein genaue-res Bild dar374ber machen k366nne, welche in dem Heil- und Kostenplan aufgef374hr-ten Behandlungen bei den Patienten erforderlich seien. Insoweit ber374cksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend, dass in diesem Stadium noch nicht dar374ber entschieden wird, mit welchem Inhalt ein m366glicher Behandlungsver- 11 - 7 - trag zwischen dem Patienten und dem das Gegenangebot abgebenden Zahn-arzt zustande kommt. Vielmehr geht es zun344chst darum, ob auf der Grundlage des vorgelegten Heil- und Kostenplans - und damit auch unter Zugrundelegung bestimmter zahn344rztlicher und prothetischer Leistungen als notwendig - andere, f374r den Patienten kosteng374nstigere Alternativen bestehen, die erst dann auf ihre n344here Durchf374hrbarkeit zu 374berpr374fen sind, wenn es zu einer Untersuchung des Patienten kommt und der f374r die Behandlung notwendige Heil- und Kosten-plan endg374ltig zu fixieren ist. Dass der die Behandlung schlie337lich durchf374hren-de Zahnarzt seine Leistungen gewissenhaft und nach den Geboten der 344rztli-chen Ethik und Menschlichkeit erbringt, die Regeln der zahn344rztlichen Wissen-schaft beachtet und dem ihm im Zusammenhang mit dem Beruf entgegenge-brachten Vertrauen entspricht, ist eine selbstverst344ndliche Erwartung des Pati-enten, die sich notwendigerweise auch auf die Seriosit344t und Sorgfalt des Ge-genangebots bezieht. Auch wenn man davon ausgeht, ein Zahnarzt werde ein m366glichst g374nstiges Angebot abgeben, um Zugang zu den Patienten zu erhal-ten, kann nicht regelhaft angenommen werden, er werde dies unter Verletzung seiner allgemeinen Berufspflichten gem344337 247 2 der Berufsordnung tun. Dem Zahnarzt unter Hinweis darauf, dass er keine pers366nliche Untersuchung des Patienten vorgenommen habe, die Abgabe eines Gegenangebots allgemein zu versagen, worauf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hinausl344uft, ist auch mit seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren (vgl. Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 1287/08, NJW 2011, 665 Rn. 22 bis 26). Der Beklagte hat zwar im Prozess durchg344ngig die Auffassung vertreten, durch den Betrieb der Internetseite komme es zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten und zu einem Versto337 gegen die Berufsordnung. Ungeachtet der zahlreichen Behandlungsf344lle, in denen dem Beklagten 374ber die Internetplatt- 12 - 8 - form der Kl344gerin der Zugang zu Patienten erm366glicht wurde, hat er indes nicht im Einzelnen vorgetragen, in welchen F344llen er ein unangemessen niedriges Honorar zum Gegenstand eines Heil- und Kostenplans gemacht h344tte und in-wieweit dies der Kl344gerin h344tte auffallen m374ssen. Es ist auch nicht unter Bezugnahme auf bestimmte Behandlungsf344lle vorgetragen, dass der Beklagte sich gebunden gef374hlt habe, die Behandlung auf der Grundlage einer unangemessen niedrigen Kostensch344tzung durchzu-f374hren. Sollte eine Untersuchung des Patienten ergeben haben, dass die Kos-tensch344tzung fachlich nicht haltbar ist und keine kunstgerechte Behandlung er-m366glicht, w344re der Beklagte freilich verpflichtet gewesen, den Patienten hier-374ber zu informieren und je nach dessen Entscheidung die Behandlung zu ge-344nderten Bedingungen durchzuf374hren oder sie abzulehnen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Beklagte bei einer fachlich begr374ndeten Ver344n-derung seines Heil- und Kostenplans eine negative Bewertung im Bewertungs-system der Kl344gerin, das nicht auf die Einhaltung des Preises beschr344nkt ist, nicht zu erwarten hatte. Deswegen fehlt es auch an hinreichenden Anhaltspunk-ten f374r die als Vermutung anzusehende Feststellung des Berufungsgerichts, die Kostensch344tzungen f374hrten zu Behandlungen ohne volle Kostendeckung und das Vorgehen 374ber die Internetplattform berge die Gefahr, dass die Behandlung letztlich auf Kosten der Qualit344t gehe. 13 c) Das Versprechen einer Nutzungsverg374tung von 20 % verst366337t auch nicht, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, gegen 247 7 Abs. 5 der Be-rufsordnung (vgl. jetzt 247 2 Abs. 8 der Berufsordnung 2010), wonach es dem Zahnarzt unter anderem nicht gestattet ist, f374r die Zuweisung von Patienten ein 14 - 9 - Entgelt zu versprechen oder zu gew344hren. Die Kl344gerin erh344lt das Entgelt von den Zahn344rzten nicht als Provision f374r die Vermittlung von Patienten, sondern f374r die Nutzung der Internetplattform als "virtueller Marktplatz" (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 55/08, Rn. 22; BVerfG aaO Rn. 31). d) Fehlt es hiernach in Bezug auf die Nutzung des Internetportals durch den Zahnarzt an einem Versto337 gegen die Berufsordnung, ist der Beurteilung des Berufungsgerichts, die Vereinbarung der Parteien sei gesetzwidrig, die Grundlage entzogen. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich ein m366glicher Versto337 des Zahnarztes gegen seine Berufspflichten auch auf Anspr374che der Kl344gerin auswirkt. 15 2. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien gem344337 247 138 BGB sitten-widrig ist. 16 Soweit sich das Berufungsgericht auf Rechtsprechung bezieht, wonach Entgeltzusagen f374r die Vermittlung von Patienten als nichtig angesehen werden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360; OLG Hamm, NJW 1985, 679) oder eine Maklerprovision einen Sittenversto337 begr374ndet, wenn die Kommerzialisierung in dem betreffenden Lebensbereich anst366337ig ist (vgl. Senatsurteil vom 18. M344rz 1999 - III ZR 93/98, NJW 1999, 2360, verneint f374r die Vermittlung von Auftr344gen an einen Architekten), weicht die hier zu beurteilende Konstellation von einem Vermittlungsvorgang entschei-dend ab. Wie bereits zu 1c ausgef374hrt, geht es hier nicht um die Zahlung einer Vermittlungsprovision, mag der Verg374tungsanspruch der Kl344gerin auch in der 17 - 10 - Weise erfolgsbezogen sein, dass zwischen dem Patienten und einem der ein Gegenangebot abgebenden Zahn344rzte ein Behandlungsvertrag abgeschlossen wird. Vielmehr geht es, was das Berufungsgericht durchaus sieht, um Informati-onen der Patienten 374ber einen "Markt", zu dem der Zugang au337erordentlich er-schwert w344re, wenn man sich nicht 374ber die Internetplattform der Kl344gerin oder anderer vergleichbarer Unternehmen einen ersten 334berblick 374ber die M366glich-keiten verschaffen k366nnte, bei einer unter Umst344nden sehr kostenintensiven zahn344rztlichen Behandlung Geld zu sparen, ohne auf Qualit344t verzichten zu m374ssen. Es liegt auf der Hand, dass ein Patient kaum in der Lage w344re, zwei oder drei weitere Zahn344rzte aufzusuchen, um sich von ihnen nach einer ent-sprechenden Untersuchung einen Heil- und Kostenplan aufstellen zu lassen. Vor allem h344tte er auch im Vorhinein keine Gew344hr, dass er Zahn344rzte finden w374rde, die im Rahmen des geb374hrenrechtlich Zul344ssigen zu Nachgaben bereit w344ren. Erkennt man dieses Interesse der Patienten als berechtigt an, bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass die Kl344gerin f374r die Nutzung solcher erleichterter Marktzugangsm366glichkeiten ein Entgelt verlangt. Es liegt nahe, dass sie ihr Gesch344ftsmodell so aufgebaut hat, dass sie insoweit den Zahnarzt, der schlie337lich aus der Behandlung des Patienten die wirtschaftlichen Vorteile erzielt, in Anspruch nimmt. Das bedeutet nicht, wie das Berufungsge-richt in anderem Zusammenhang ausf374hrt, dass bei (Teil-)Leistungen der Kran-kenkasse eine Zweckentfremdung zugunsten der Verg374tung der Kl344gerin statt-f344nde. Vielmehr ist allein auf das Honorar f374r die zahn344rztliche T344tigkeit abzu-stellen, das Grundlage f374r die Bemessung der Verg374tung ist und 374ber dessen Verwendung der Zahnarzt frei entscheiden kann. 18 - 11 - Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass eine Nutzungsverg374-tung, die nicht nach dem der Kl344gerin entstehenden Aufwand, sondern nach einem Bruchteil des Honorars bemessen wird, insbesondere bei hohen Honora-ren eine betr344chtliche H366he erlangen kann. Abgesehen davon, dass auch inso-weit nicht ausgeschlossen werden kann, dass mehr Wettbewerb Einfluss auf die Preise gewinnt, kann im vorliegenden Fall, in dem das Honorar sich je Be-handlung durchschnittlich auf etwas mehr als 300 200 bel344uft, nicht von Sittenwid-rigkeit gesprochen werden. Vor allem geht die 334berlegung der Revisionserwide-rung, ein Verg374tungssatz von 20 % 374bersteige eine Maklerverg374tung von 3 % bis 5 % des Kaufpreises um das F374nffache und verdeutliche, dass die H366he v366llig unangemessen sei und in einem groben Missverh344ltnis zu der zu erbrin-genden Leistung stehe, an dem Umstand vorbei, dass hier keine Maklert344tigkeit in Rede steht, wobei dort typischerweise ohnehin viel h366here Preise f374r die Be-messung der Provision ma337gebend sind. 19 3. Bestehen daher gegen das Verlangen einer Nutzungsverg374tung keine rechtlichen Bedenken, ist der Beklagte zur Zahlung verpflichtet. Von dem Ge-samtbetrag von 11.764,11 200, den die Kl344gerin geltend gemacht hat, ist nach den Feststellungen des Landgerichts ein Betrag von 38,51 200 abzuziehen, weil die Patientin F- nicht behandelt worden ist. F374r die Behandlung der Pati-enten P. und S. , f374r die die Kl344gerin 1.904 200 und 362,71 200 verlangt hat, hat das Landgericht wegen eines geringeren Leistungsumfangs nur Betr344-ge von 394,13 200 und 55,56 200 zugesprochen, ohne dass der Beklagte in seiner Berufungsbegr374ndung hiergegen Einw344nde erhoben h344tte. Danach ergibt sich ein insgesamt zu zahlender Betrag von 9.908,58 200 nebst Zinsen. In dem vom 20 - 12 - Landgericht zuerkannten Betrag von 9.947,09 200 ist versehentlich der f374r die Pa-tientin F. abzuziehende Betrag nicht ber374cksichtigt. Schlick D366rr Herrmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.06.2009 - 2-10 O 249/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.03.2010 - 10 U 163/09 -
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