BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 70/09 Verk374ndet am: 1. Dezember 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Multimediashow UrhWG 247 6 a) Die GEMA ist den Berechtigten aufgrund ihrer Treuh344nderstellung aus den Berechti-gungsvertr344gen verpflichtet, im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Berechnet sie dabei den Schaden nach der angemessenen Lizenzgeb374hr, hat sie dieser Berechnung regel-m344337ig die Tarifverg374tung zugrunde zu legen, die der Verletzer bei ordnungsgem344337er Einholung der Erlaubnis h344tte entrichten m374ssen. Enth344lt das Tarifwerk einen Tarif, der dem Grunde nach auf die in Rede stehende Nutzung anwendbar ist, aber zu einer der H366he nach unangemessenen Verg374tung f374hrt, so ist die H366he der im Tarif vorgesehe-nen Verg374tung auf das angemessene Ma337 zu reduzieren. Zur Bestimmung des ange-messenen Ma337es der Verg374tung d374rfen andere, eine 344hnliche Nutzung betreffende Ta-rife herangezogen werden (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 671 f. - Musikmehrkanaldienst). b) Nimmt die GEMA im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch, so ist sie den Berechtigten, deren Rechte verletzt worden sind, nicht aufgrund ihrer Treuh344nderstellung aus den Berechtigungs-vertr344gen verpflichtet, sie an diesem Verfahren und einem etwaigen Vergleichsab-schluss mit dem Verletzer zu beteiligen. Dies gilt auch dann, wenn die durch die Inan-spruchnahme des Verletzers erzielten Einnahmen entsprechend dem Verteilungsplan - nach Abzug bestimmter Betr344ge - allein an diese Berechtigten auszusch374tten sind. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 70/09 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. L366ffler f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts M374nchen vom 2. April 2009 wird auf Kosten der Kl344-ger zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte ist die Gesellschaft f374r musikalische Auff374hrungs- und me-chanische Vervielf344ltigungsrechte (GEMA). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsvertr344gen einge-r344umten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. 2 Die Kl344ger sind Komponisten. Sie sind Mitglieder der Beklagten und ha-ben mit ihr Berechtigungsvertr344ge geschlossen. Die Kl344ger komponierten f374r die A. B. KG (A. ) sechs kurze Musikst374cke. A. stellte eine CD-ROM her, die eine Software f374r den Internetzugang und eine - mit den Kompositionen der Kl344ger unterlegte - Multimediashow enthielt. Diese CD-ROM verteilte A. in den Jah-ren 1998 und 1999 im Rahmen einer Werbeaktion in hoher St374ckzahl kostenlos an Haushalte in Deutschland, 326sterreich und der Schweiz. 334ber eine Lizenz zur Vervielf344ltigung und Verbreitung der Kompositionen verf374gte A. nicht. 3 Die Beklagte nahm A. deshalb mit Schreiben vom 31. M344rz 1999 auf Zahlung einer Verg374tung in Anspruch. Dabei legte sie ihre 204Verg374tungss344tze VR-AV DT-H 1 f374r die Vervielf344ltigung von Werken des GEMA-Repertoires auf audiovisuelle Datentr344ger (z.B. Magnetband, Diskette, CD-ROM, CD TV, CDI) und deren Verbreitung zum pers366nlichen - privaten - Gebrauch223 in der seiner-zeit g374ltigen, im Bundesanzeiger (Nr. 225 vom 1. Dezember 1992, S. 8987) ver366ffentlichten Fassung (Tarif VR-AV DT-H 1) zugrunde. Sie machte nach Nummer IV des Tarifs VR-AV DT-H 1 eine Mindestverg374tung von 0,30 DM je CD-ROM geltend (sechs Werke mit einer Spieldauer bis zu drei Minuten auf einem audiovisuellen Datentr344ger, bei dessen Anwendung die Musik nicht im 4 - 4 - Vordergrund steht x 0,05 DM), wobei sie von einer Auflage von 100.000 CD-ROMs ausging. 5 Der Tarif VR-AV DT-H 1 lautet auszugsweise wie folgt: I. Allgemeine Verg374tung f374r audiovisuelle Musik-Datentr344ger F374r audiovisuelle Musik-Datentr344ger (z.B. Musikclips) wird ein Verg374tungs-satz von 10% berechnet. [205] II. Allgemeine Verg374tung f374r sonstige audiovisuelle Datentr344ger Entsprechend der Anzahl der Werke oder Werkteile aus dem GEMA-Repertoire werden folgende Verg374tungss344tze je sonstiger audiovisueller Da-tentr344ger (Spiele, Lehr- und Informationsinhalte etc.) berechnet: [205] F374r sonstige audiovisuelle Datentr344ger, bei deren Anwendung die Musik nicht im Vordergrund steht, erm344337igen sich vorstehende Verg374tungss344tze um 50%. [205] III. Verg374tungsgrundlage Die Verg374tungss344tze gem344337 vorstehender Abschnitte I und II sind anzu-wenden auf den vom Hersteller ver366ffentlichten h366chsten Abgabepreis f374r den Detailhandel (ausschlie337lich Mehrwertsteuer) f374r den betreffenden au-diovisuellen Datentr344ger. [205] IV. Mindestverg374tung Je Werk aus dem GEMA-Repertoire mit einer Spieldauer bis zu 3 Minuten und je audiovisueller Datentr344ger: 0,10 DM. Ist die Spieldauer des Werkes l344nger als 3 Minuten, wird f374r jeweils weitere 3 Minuten und je audiovisueller Datentr344ger 0,10 DM berechnet. F374r sonstige audiovisuelle Datentr344ger, bei deren Anwendung die Musik nicht im Vordergrund steht, erm344337igen sich vorstehende Verg374tungss344tze um 50%. [205] VI. Allgemeine Bestimmungen 1. Umfang der Einwilligung Die Einwilligung umfasst nur die der GEMA zustehenden Rechte f374r die Vervielf344ltigung und Verbreitung zum pers366nlichen Gebrauch ohne Wer-bung. [205] Dem Schreiben der GEMA lag als Anlage das 204Informationsblatt zur Mu-siknutzung auf CD-ROM223 (Stand: November 1998) bei. Darin hei337t es: 6 Bei kostenloser Abgabe ist grunds344tzlich die jeweilige Mindestverg374tung anzu-setzen (VR-AV DT-H 1 bzw. nach schriftlicher Anfrage). Nachdem A. die Forderung der Beklagten zun344chst zur374ckgewiesen hatte, einigten sich A. und die Beklagte am 16./19. August 1999 g374tlich auf 7 - 5 - die Zahlung von 1 Mio. DM, wobei sie diesem Vergleich die von A. angege-bene St374ckzahl von 18,8 Mio. CD-ROMs zugrunde legten. Daraus errechnet sich eine Verg374tung von 0,05319 DM pro CD-ROM. Nachdem sich herausge-stellt hatte, dass weitere CD-ROMs als Beigaben zu Zeitschriften verbreitet worden waren, vereinbarten die Beklagte und A. am 31. Mai/11. Juni 2001 erg344nzend die Zahlung eines weiteren Betrages von 383.214,30 DM. Dabei gingen sie von einer Verbreitung von 9.476.296 CD-ROMs und einer Verg374-tung pro CD-ROM von 75% der in der ersten Vereinbarung festgelegten Verg374-tung aus. Das entspricht einem Betrag von 0,03989 DM pro CD-ROM. Ende 2003 setzte die Beklagte die Kl344ger 374ber die Modalit344ten der Ver-gleichsvereinbarungen in Kenntnis. Sie teilte ihnen mit, der Tarif VR-AV DT-H 1 sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar gewesen. Sie habe sich bei der Bemessung der Verg374tung daher an dem Tarif VR-T-H 2 orientiert. 8 Die 204Verg374tungss344tze VR-T-H 2 f374r die Vervielf344ltigung von Werken des GEMA-Repertoires auf Werbetontr344ger (flexible Werbefolien, Werbekarten oder Werbeplatten 17 cm 370) und deren unentgeltliche Verbreitung zum pers366nlichen Gebrauch223 in der zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Nutzungen g374ltigen, im Bundesanzeiger (Nr. 186 vom 1. Oktober 1976, S. 9) ver366ffentlichten Fassung lauten auszugsweise: 9 I. Verg374tungen 1. Allgemeine Verg374tung Gruppe Anzahl der Werbetontr344ger Je Werk mit einer Spieldauer bis zu 3 Minuten und je Seite DM 1 bis 25.000 0,10 2 25.001 bis 50.000 0,08 3 50.001 bis 100.000 0,06 4 100.001 bis 250.000 0,04 5 250.001 bis 500.000 0,03 6 500.001 bis 750.000 0,02 - 6 - 7 750.001 bis 1.000.000 0,01 8 374ber 1.000.000 0,005 Die Verg374tung f374r 374ber 25.000 Exemplare wird durch Addition der sich in den einzelnen Gruppen ergebenden Gesamtbetr344ge errechnet. [205] II. Allgemeine Bestimmungen 1. Voraussetzungen f374r die Anwendung der Verg374tungss344tze in Abschnitt I Die Verg374tungss344tze gelten nur f374r solche Werbetontr344ger, die unentgelt-lich zum pers366nlichen Gebrauch abgegeben werden. [205] Die Kl344ger sind der Auffassung, die Beklagte habe ihre Verpflichtung aus den Berechtigungsvertr344gen zur treuh344nderischen Wahrnehmung ihrer Interes-sen dadurch schuldhaft verletzt, dass sie gegen374ber A. nicht auf Zahlung der nach dem Tarif VR-AV DT-H 1 zu berechnenden Verg374tung von insgesamt 5.058.629,30 200 (28.276.296 CD-ROMs x 0,1789 200 bzw. 0,35 DM f374r sechs Mu-sikst374cke, von denen f374nf eine Spieldauer bis zu drei Minuten haben und eines eine Spieldauer von mehr als drei Minuten hat) bestanden, sondern sich mit einer Verg374tung von 707.226,21 200 (1.383.214,30 DM) begn374gt habe. Sie sind der Ansicht, von dem Differenzbetrag von 4.351.403,09 200 stehe ihnen der sich nach Abzug der 374blichen GEMA-Kommission von 15% ergebende Betrag von 3.698.692,63 200 als Schadensersatz zu. 10 11 Die Kl344ger haben im Wege der Teilklage beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1.000.000 200 nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG M374nchen, ZUM 2009, 657). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-r374ckweisung die Beklagte beantragt, erstreben die Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 12 - 7 - Entscheidungsgr374nde: 13 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, den Kl344gern stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer schuldhaften Verlet-zung der Berechtigungsvertr344ge nach den Grunds344tzen der positiven Vertrags-verletzung zu. Hierzu hat es ausgef374hrt: 14 Die Beklagte sei den Kl344gern aufgrund der Berechtigungsvertr344ge grunds344tzlich verpflichtet gewesen, von A. wegen der nicht genehmigten Ver-teilung der CD-ROM mit ihren Musikwerken Schadensersatz in H366he einer an-gemessenen Lizenzgeb374hr zu verlangen. Angesichts der Unw344gbarkeiten hinsichtlich der Anwendung eines ein-schl344gigen Tarifs und der Bestimmung einer angemessenen Lizenzgeb374hr k366n-ne es der Beklagten nicht als schuldhafte Verletzung der mit den Kl344gern ge-schlossenen Berechtigungsvertr344ge angelastet werden, dass sie mit A. die Vergleichsvereinbarungen 374ber eine Gesamtsumme von 1.383.214,30 DM (707.226,21 200) geschlossen habe. Es sei bereits zweifelhaft, ob im Streitfall der sachliche Anwendungsbereich des Tarifs VR-AV DT-H 1 374berhaupt er366ffnet sei. Jedenfalls sei die Verg374tung von mehr als 5 Mio. 200, die sich bei Anwendung des Tarifs VR-AV DT-H 1 erg344be, unangemessen hoch. Die Beklagte habe bei ihren Verhandlungen mit A. daher davon ausgehen d374rfen, dass diese Verg374tungs-regelung entweder 374berhaupt nicht anzuwenden ist oder von der Verg374tung, die sich im Falle der Anwendbarkeit dieses Tarifs erg344be, wegen krasser Unange-messenheit erhebliche Abschl344ge vorzunehmen w344ren. Nach dem sachlich n344-herliegenden Tarif VR-T-H 2 h344tte sich eine Gesamtverg374tung von etwa 990.000 DM (506.179 200) ergeben, die deutlich unter der Gesamtsumme liege, die die Beklagte mit A. im Vergleichswege erzielt habe. 15 - 8 - Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege auch nicht darin, dass sie da-von abgesehen habe, die Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Marke-namt mit dem Ziel einer Bemessung des Schadensersatzes nach dem Tarif VR-AV DT-H 1 anzurufen. Ferner k366nne der Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass sie die von A. genannte Auflagenzahl von 28.276.296 CD-ROMs akzep-tiert und nicht weitergehende Ermittlungen bez374glich einer h366heren Auflagen-zahl angestellt habe. 16 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kl344ger hat keinen Erfolg. 17 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Be-klagte ihre treuh344nderischen Pflichten aus den Berechtigungsvertr344gen mit den Kl344gern nicht dadurch verletzt hat, dass sie gegen374ber A. wegen der unbe-fugten Vervielf344ltigung und Verbreitung der Kompositionen der Kl344ger auf CD-ROM nicht auf Zahlung einer Lizenzgeb374hr von 5.058.629,30 200 bestanden hat, die sich bei Anwendung des Tarifs VR-AV DT-H 1 erg344be, sondern sich mit A. g374tlich auf eine Lizenzgeb374hr von 707.226,21 200 geeinigt hat. 18 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Be-klagte den Berechtigten aufgrund ihrer Treuh344nderstellung aus den Berechti-gungsvertr344gen verpflichtet ist, im Falle einer Verletzung der von ihr wahrge-nommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Dabei stehen der Beklagten grunds344tzlich alle drei Berechnungsarten zur Wahl: sie kann den konkreten Schaden einschlie337lich des entgangenen Gewinns, die Herausgabe des Verletzergewinns oder die Zahlung einer angemessenen Li-zenzgeb374hr verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - I ZR 194/83, BGHZ 97, 37, 50 - Filmmusik; Urteil vom 26. M344rz 2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 13 = WRP 2009, 847 - Resellervertrag). 19 - 9 - Berechnet die Beklagte den Schaden - wie im Streitfall - nach der ange-messenen Lizenzgeb374hr, hat sie dieser Berechnung regelm344337ig die Tarifverg374-tung zugrunde zu legen, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgem344337er Einho-lung der Erlaubnis der Beklagten h344tte entrichten m374ssen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 97, 37, 41 - Filmmusik; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III). Enth344lt das Tarifwerk der Beklagten einen Tarif, der dem Grunde nach auf die in Rede stehende Nutzung anwend-bar ist, aber zu einer der H366he nach unangemessenen Verg374tung f374hrt, so ist die H366he der im Tarif vorgesehenen Verg374tung auf das angemessene Ma337 zu reduzieren. Auf einen anderen, eine 344hnliche Nutzung betreffenden Tarif ist nur zur374ckzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf das angemessene Ma337 nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 671 f. - Musikmehrkanaldienst). 20 b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe pflichtwid-rig gehandelt, weil sie eine Reduzierung der Verg374tung nach dem anwendbaren Tarif VR-AV DT-H 1 auf ein angemessenes Ma337 nicht ins Auge gefasst habe, sondern diesen Tarif v366llig fallen gelassen habe, nachdem A. gegen die da-nach berechnete Verg374tung Einw344nde erhoben habe. 21 Es kann dahinstehen, ob der Tarif VR-AV DT-H 1 auf die hier in Rede stehende Nutzung anwendbar war. Jedenfalls ist die Annahme des Berufungs-gerichts, dass dieser Tarif - w344re er auf die hier in Rede stehende Nutzung an-wendbar gewesen - zu einer der H366he nach unangemessenen Verg374tung ge-f374hrt h344tte, aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Diese h344tte auf das an-gemessene Ma337 herabgesetzt werden m374ssen. Die von der Beklagten mit A. vereinbarte Verg374tung ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beru-fungsgerichts jedenfalls nicht geringer als die Verg374tung, die sich bei der gebo-tenen Herabsetzung der nach dem Tarif VR-AV DT-H 1 errechneten Verg374tung 22 - 10 - auf das angemessene Ma337 erg344be. Der von den Kl344gern geltend gemachte Schaden beruht demnach jedenfalls nicht auf der behaupteten Pflichtwidrigkeit der Beklagten. 23 aa) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht nicht angenommen, der Tarif VR-AV DT-H 1 sei, obwohl er dem Grunde nach die hier in Rede stehende Nutzung erfasse, nicht anwendbar, weil er zu einer der H366he nach unangemessenen Verg374tung f374hre. Es hat daher entgegen der Ansicht der Revision die Pr374fung der Anwendbarkeit des Tarifs nicht in unzu-l344ssiger Weise mit der Pr374fung der Angemessenheit des Tarifs vermischt. Das Berufungsgericht hat es zwar als zweifelhaft erachtet, ob der sachli-che Anwendungsbereich des Tarifs VR-AV DT-H 1 im Streitfall 374berhaupt er366ff-net ist. Aus dem Tarif selbst ergebe sich nicht, dass er auch bei kostenloser Abgabe anwendbar sei. Der Anwendbarkeit dieses Tarifs k366nne zudem die Klausel in Nummer VI 1 des Tarifs entgegenstehen, wonach die Einwilligung nur die der Beklagten zustehenden Rechte f374r die Vervielf344ltigung und Verbrei-tung zum pers366nlichen Gebrauch 204ohne Werbung223 erfasse. 24 Das Berufungsgericht hat sodann aber die Anwendbarkeit des Tarifs VR-AV DT-H 1 unterstellt und die sich auf der Grundlage dieses Tarifs ergebende Verg374tung errechnet. Dabei ist es davon ausgegangen, bei der in Rede stehen-den CD-ROM handele es sich um einen audiovisuellen Datentr344ger, mit dem in erster Linie ein Internetzugang beworben worden sei und bei dem die im Rah-men einer Multimediashow eingesetzte Musik nicht im Vordergrund gestanden habe. F374r eine solche CD-ROM mit sechs Musikwerken, von denen f374nf eine Spieldauer von bis zu drei Minuten h344tten und eines eine Spieldauer von mehr als drei Minuten habe, sehe Nummer IV des Tarifs VR-AV DT-H 1 eine Min-destverg374tung von 0,35 DM bzw. 0,1789 200 vor. Bei einer St374ckzahl von 25 - 11 - 28.276.296 CD-ROMs, wie sie den Vergleichsabschl374ssen zwischen der Be-klagten und A. zugrunde gelegt worden sei, ergebe sich demnach eine Ver-g374tung von 374ber 5 Mio. 200. Das Berufungsgericht hat sodann n344her ausgef374hrt, dass diese Verg374tung unangemessen hoch und daher erheblich herabzusetzen w344re. 26 bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe zur Bemessung der Verg374tung den Tarif VR-T-H 2 unter Versto337 gegen den Grundsatz herangezogen, dass auf einen anderen Tarif nur zur374ckgegriffen werden darf, wenn eine Reduktion des anwendbaren Tarifs auf das angemes-sene Ma337 nicht in Betracht kommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Tarif VR-T-H 2 enthalte eine den Besonderheiten des Streitfalles - n344mlich einer als Direktwerbung oder Bei-lagenwerbung verteilten Gratis-CD-ROM mit einem betr344chtlichen Werbungs-streuverlust - an sich eher entsprechende degressive Tarifstruktur. Auch wenn sich der sachliche Anwendungsbereich dieses Tarifs nicht auf audiovisuelle Da-tentr344ger wie CD-ROMs erstrecke, liege seine Anwendung sachlich n344her als die Anwendung des Tarifs VR-AV TD-H 1. Nach dem Tarif VR-T-H 2 h344tte sich bei einer St374ckzahl von 28.276.296 CD-ROMs, wie sie den Vergleichsab-schl374ssen zwischen der Beklagten und A. zugrunde liege, eine Gesamtverg374-tung in H366he von etwa 990.000 DM (506.179 200) ergeben. Dieser Betrag liege deutlich unter der Gesamtsumme von 1.383.214,30 DM (707.226,24 200), die die Beklagte mit A. im Vergleichswege erzielt habe. 27 Das Berufungsgericht hat die nach den Tarifen der Beklagten f374r die in Rede stehende Nutzung an sich geschuldete Verg374tung demnach nicht auf der Grundlage des Tarifs VR-T-H 2 berechnet. Es hat den seiner Ansicht nach auf CD-ROMs zwar nicht anwendbaren, wegen deren unentgeltlicher Verbreitung 28 - 12 - im Wege der Direktwerbung oder Beilagenwerbung aber sachnahen Tarif VR-T-H 2 vielmehr ersichtlich nur herangezogen, um im Wege einer Plausibilit344tskon-trolle zu pr374fen, ob der Betrag von 707.226,24 200, auf den sich die Beklagte und A. g374tlich geeinigt haben, zum Nachteil der Kl344ger von dem Betrag abweicht, der sich erg344be, wenn die nach dem an sich anwendbaren Tarif VR-AV TD-H 1 errechnete Verg374tung von 5.058.629,30 200 auf das angemessene Ma337 herabge-setzt w374rde. Eine solche Heranziehung eines sachnahen Tarifs zu Vergleichs-zwecken begegnet im Rahmen der Sch344tzung der angemessenen Lizenzge-b374hr nach 247 287 ZPO keinen grunds344tzlichen rechtlichen Bedenken (vgl. BGHZ 97, 37, 45 - Filmmusik). cc) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die sich aus der Anwendung des Tarifs VR-AV DT-H 1 im Streitfall ergebende Min-destverg374tung von 374ber 5 Mio. 200 unangemessen hoch w344re. 29 (1) Die tatrichterliche Entscheidung, ob ein von einer Verwertungsgesell-schaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, kann in der Revisionsinstanz nicht uneingeschr344nkt, sondern nur darauf 374ber-pr374ft werden, ob sie auf Verfahrensfehlern beruht oder die Ma337st344be verkennt, nach denen die angemessene Verg374tung zu bestimmen ist (BGH, GRUR 2004, 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst). 30 (2) Die Frage, ob eine Verg374tung angemessen ist, richtet sich nach dem Verh344ltnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage f374r die Tari-fe sollen nach 247 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG daher in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der gesch374tzten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt auch f374r die Verg374tungsh366he der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Berechtigte an jeder wirtschaftlichen Nut-zung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. 31 - 13 - BGH, GRUR 2004, 669, 670 - Musikmehrkanaldienst). Eine Mindestverg374tungs-regelung ist erforderlich, um die Berechtigten vor einer Entwertung ihrer Rechte zu sch374tzen. Eine solche Regelung darf aber nicht so weit gehen, dass der Grundsatz, den Berechtigten angemessen an dem wirtschaftlichen Nutzen sei-ner Werke oder Leistungen zu beteiligen, zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verh344ltnis 374berschritten wird (vgl. BGH, GRUR 1988, 373 , 376 - Schallplattenimport III). (3) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anwendung der Rege-lung 374ber die Mindestverg374tung in Nummer IV des Tarifs VR-AV DT-H 1 f374hre im Streitfall zu einer solchen unangemessenen Belastung des Verwerters. Ge-genstand der Werbema337nahme von A. sei eine in Millionenst374ckzahl abge-gebene Gratis-CD-ROM, die eine Software f374r den Zugang zu dem von A. betriebenen Online-Dienst sowie eine - mit der Musik der Kl344ger unterlegte - Multimediashow enthalte. Bei einer solchen Werbema337nahme sei davon aus-zugehen, dass sich ein betr344chtlicher Teil der angesprochenen Verbraucher mit der CD-ROM und der Multimediashow 374berhaupt nicht n344her befasse, weil sie keinen zum Abspielen der CD-ROM geeigneten Computer zur Verf374gung h344tten oder kein Interesse an einem Online-Zugang h344tten oder bereits Kunde eines Online-Dienstes seien. Auf eine solche atypische Fallgestaltung mit einem be-tr344chtlichen Werbungsstreuverlust sei die Mindestverg374tungsregelung des Ta-rifs VR-AV DT-H 1 nicht zugeschnitten. Sie f374hre auch dann zu einer unange-messen hohen Verg374tung, wenn die Werbema337nahme zur Steigerung der Zahl der Online-Kunden von A. im Zeitraum 1998 bis 2000 beigetragen haben soll-te. Die gegen diese tatrichterliche Beurteilung gerichteten R374gen der Revision greifen nicht durch. 32 Entgegen der Ansicht der Revision widerspricht die Annahme des Beru-fungsgerichts, ein betr344chtlicher Teil der Empf344nger der CD-ROM habe sich mit 33 - 14 - deren Inhalt nicht n344her befasst, weil sie keinen zum Abspielen der CD-ROM geeigneten Computer zur Verf374gung gehabt h344tten, nicht dem Vorbringen der Kl344ger, die CD-ROM habe praktisch auf jedem nach 1993 produzierten PC mit Pentium-Prozessor abgespielt werden k366nnen. Das von der Revision als 374ber-gangen ger374gte Vorbringen der Kl344ger steht der Annahme nicht entgegen, dass zur Zeit der Durchf374hrung der Werbekampagne in den Jahren 1998 und 1999 ein betr344chtlicher Teil der umworbenen Privathaushalte noch nicht 374ber einen Computer verf374gte. Es kommt auch nicht darauf an, ob nach dem Vorbringen der Kl344ger die fragliche CD-ROM dem Anwender einen geldwerten Vorteil von wenigstens 250 DM oder sogar 309,90 DM gebracht hat. Ebenso wenig ist es erheblich, ob die Annahme des Berufungsgerichts, Empf344nger der CD-ROM, die bereits Kunden eines anderen Online-Dienstes gewesen seien, h344tten kein Interesse an einem Online-Zugang bei AOL gehabt, der Lebenserfahrung widerspricht, weil von dem Angebot, kostenlos f374r 250 DM oder 309,50 DM im Internet zu surfen, ein erheblicher Anreiz ausgegangen ist. Der geldwerte Vorteil ergab sich f374r den Nutzer der CD-ROM nach dem eigenen Vorbringen der Kl344ger aus der kostenlosen Nutzung der Online-Dienste von A. und nicht aus der M366glich-keit, die von den Kl344gern komponierte Musik beim Abspielen der Multimedia-show anzuh366ren. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob die Multimediashow - wie die Revision geltend macht - mit 81% des Gesamtvolumens den wesentli-chen Anteil der CD-ROM ausgemacht hat. 34 Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht ha-be nicht ber374cksichtigt, dass das mit der millionenfachen kostenlosen Verbrei-tung der Werbe-CD-ROM verfolgte Ziel nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kl344ger in vollem Umfang erreicht worden sei und A. seine Abonnenten-zahlen im fraglichen Zeitraum um 374ber 100% gesteigert habe. Entgegen der 35 - 15 - Ansicht der Revision kann nicht angenommen werden, dass dieser geldwerte Vorteil f374r A. untrennbar mit der Multimediashow und der Nutzung der Musik-werke der Kl344ger in Zusammenhang steht. Eine Steigerung der Abonnenten-zahlen wird nach der Lebenserfahrung vor allem darauf beruht haben, dass ein Teil der Empf344nger der CD-ROM, die den kostenlosen Online-Zugang genutzt haben, als zahlende Kunden bei A. geblieben sind. Da die Software f374r den Internetzugang genutzt werden konnte, ohne die mit der Musik der Kl344ger un-terlegte Multimediashow zur Kenntnis zu nehmen, ist eine Steigerung der Abon-nentenzahlen jedenfalls nicht zwangsl344ufig und erfahrungsgem344337 auch nicht haupts344chlich auf eine Nutzung der Musikwerke der Kl344ger zur374ckzuf374hren. Die Annahme der Revision, ein erheblicher Teil der nicht an einem Onli-ne-Zugang bei A. interessierten Personen habe sich aus Interesse oder Neu-gier wenigstens die Multimediashow angesehen, die nach Einlegen der CD-ROM in das Laufwerk gesondert habe aufgerufen werden k366nnen, beruht, wie die Revisionserwiderung mit Recht einwendet, auf reiner Spekulation und liegt angesichts der 334bers344ttigung der Verbraucher mit Werbung und Werbebeilagen eher fern. 36 dd) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe im Wege einer g374tlichen Einigung mit A. ein Ergebnis erwirkt, das f374r die Kl344ger mit Blick auf die Unw344gbarkeiten hinsichtlich der Anwendung eines einschl344gigen Tarifs und der Bestimmung der angemessenen Lizenzgeb374hr nicht ung374nstig gewesen sei. Das Berufungsgericht ist demnach ersichtlich davon ausgegan-gen, dass die von der Beklagten mit A. vereinbarte Verg374tung von 707.226,24 200 nicht zum Nachteil der Kl344ger von der Verg374tung abweicht, die sich erg344be, wenn die unter Anwendung des Tarifs VR-AV DT-H 1 errechnete Verg374tung von mehr als 5 Mio. 200 auf ein angemessenes Ma337 herabgesetzt w374rde. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 37 - 16 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich ein betr344chtli-cher Teil der Verbraucher entweder schon nicht mit der CD-ROM oder aber nicht mit der auf der CD-ROM enthaltenen Multimediashow befasst und ist der mit der Vervielf344ltigung und Verbreitung der CD-ROM erzielte Vorteil von A. jedenfalls ganz 374berwiegend auf die damit er366ffnete M366glichkeit eines kostenlo-sen Internetzugangs und nicht auf die mit der Musik der Kl344ger unterlegte Mul-timediashow zur374ckzuf374hren. Dieser Umstand rechtfertigt es, die sich aus dem Tarif VR-AV DT-H 1 ergebende Verg374tung ganz erheblich herabzusetzen, weil die H366he der Verg374tungss344tze dem hier gegebenen Fall nicht Rechnung tr344gt, dass die Werknutzung nur einen geringf374gigen Anteil am Gesamtumfang des Verwertungsvorgangs hat (247 13 Abs. 3 Satz 3 UrhWG) und der bei dem Verwer-tungsvorgang erzielte Vorteil nur zu einem geringen Teil auf der Werkverwer-tung beruht (247 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG). 38 Es ist - wie unter II 1 b bb (Rn. 27 ff.) ausgef374hrt - aus Rechtsgr374nden grunds344tzlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei der Beurtei-lung der Angemessenheit der Herabsetzung der tariflichen Verg374tung auf die vereinbarte Verg374tung im Wege einer Vergleichsbetrachtung den auf CD-ROMs zwar nicht anwendbaren, wegen deren unentgeltlicher Verbreitung im Wege der Direkt- oder Beilagenwerbung aber sachnahen Tarif VR-T-H 2 mit seiner den Besonderheiten des Streitfalles eher entsprechenden degressiven Tarifstruktur herangezogen hat. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, dass sich nach dem Tarif VR-T-H 2 eine Gesamtverg374tung von etwa 506.179 200 (990.000 DM) ergab, die deutlich unter von der Beklagten mit A. im Ver-gleichswege erzielten Gesamtsumme von 707.226,24 200 (1.383.214,30 DM) lag, rechtsfehlerfrei geschlossen, dass dieser Vergleichsabschluss die Kl344ger nicht benachteiligte. 39 - 17 - 2. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht darin, dass sie davon abgesehen hat, die Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt mit dem Ziel einer Bemessung des Schadensersatzes nach dem Tarif VR-AV DT-H 1 anzurufen. 40 41 Die Schiedsstelle kann nach 247 14 Abs. 1 Nr. 1 UrhWG von jedem Betei-ligten bei Streitf344llen, an denen eine Verwertungsgesellschaft beteiligt ist, ange-rufen werden, wenn sie die Nutzung von Werken oder Leistungen betreffen, die nach dem Urheberrechtsgesetz gesch374tzt sind. Danach h344tten im Streitfall so-wohl die Beklagte als auch A. die Schiedsstelle mit dem Ziel einer g374tlichen Beilegung des Streitfalles (247 14 Abs. 6 Satz 1 UrhWG) befassen k366nnen. Allerdings war die Beklagte gegen374ber den Kl344gern nicht zur Anrufung der Schiedsstelle verpflichtet. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Be-klagte h344tte ein Schiedsstellenverfahren durchf374hren m374ssen, weil dieses die Gew344hr f374r eine die widerstreitenden Interessen angemessen ber374cksichtigen-de Beurteilung gegeben h344tte und damit auch das gesetzlich gesch374tzte Inte-resse der Urheber an einer angemessenen Teilhabe an den Erl366sen aus der Auswertung ihrer Werke gesichert h344tte. 42 Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass ein Schiedsstellenver-fahren und ein sich daran m366glicherweise anschlie337endes Gerichtsverfahren zu einem f374r die Kl344ger g374nstigeren Ergebnis f374hren w374rden. Sie musste sich da-her auch unter Ber374cksichtigung der Interessen der Kl344ger nicht auf eine m366gli-cherweise langwierige und kostspielige Auseinandersetzung mit A. einlassen. 43 3. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus den Berechtigungsvertr344gen mit den Kl344gern auch nicht dadurch verletzt, dass sie die von A. genannte Aufla- 44 - 18 - genzahl der CD-ROMs akzeptiert und keine weitergehenden Ermittlungen be-z374glich einer h366heren Auflagenzahl angestellt hat. 45 Das Berufungsgericht hat das Absehen von eigenen Ermittlungen mit Recht als nicht pflichtwidrig angesehen, weil f374r die Beklagte kein Anhaltspunkt daf374r bestand, dass die Ausk374nfte von A. zur Auflagenzahl unrichtig sein k366nnten. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Beklagten daher nicht vorgeworfen werden, dass sie bei der Vergleichsvereinbarung vom 16./19. Au-gust 1999 die von A. angegebene St374ckzahl von 18.800.000 Exemplaren akzeptiert hat. Die Beklagte hat, nachdem sie von A. 374ber eine weitergehende Ver-breitung der CD-ROM unterrichtet worden war, gegen374ber A. entsprechende Auskunfts- und Forderungsanspr374che geltend gemacht und schlie337lich mit A. am 31. Mai/11. Juni 2001 eine weitere Vereinbarung 374ber die Verg374tung von zus344tzlichen 9.476.296 Exemplaren der CD-ROM geschlossen. Dabei hat sie den Interessen der Kl344ger dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sie sich in Nummer 5 der Vereinbarung die Geltendmachung weiterer Verg374tungs-anspr374che f374r den Fall vorbehalten hat, dass die CD-ROM in einer h366heren Auf-lage als angenommen hergestellt und verbreitet worden sein sollte. 46 4. Die Revision r374gt ohne Erfolg, die Beklagte habe ihre Verpflichtung aus dem Treuhandverh344ltnis mit den Kl344gern jedenfalls dadurch verletzt, dass sie eine solche f374r die Kl344ger 344u337erst nachteilige Vereinbarung getroffen habe, ohne die Kl344ger zuvor zu informieren und ihnen dadurch die M366glichkeit zu ver-schaffen, eigene Erkenntnisse beizusteuern und gegebenenfalls Einfluss auf die Verhandlungen mit A. zu nehmen. 47 - 19 - Die Kl344ger haben die Beklagte in 247 3 der Wahrnehmungsvertr344ge er-m344chtigt, alle ihr zur Wahrnehmung 374bertragenen Rechte 204in jeder ihr zweck-m344337ig erscheinenden Weise223 im eigenen Namen geltend zu machen. Bei der treuh344nderischen Wahrnehmung der ihr einger344umten Nutzungsrechte ist die Beklagte nicht an Weisungen einzelner Berechtigter gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1967 - Ib ZR 123/65, GRUR 1968, 321, 327 - Haselnuss). 48 Der Umstand, dass die Beklagte im Streitfall gegen374ber A. wegen der massenhaften unlizenzierten Verwendung der sechs Werke der Kl344ger t344tig werden musste und die erzielten Einnahmen entsprechend dem Verteilungs-plan B f374r das mechanische Vervielf344ltigungsrecht - nach Abzug bestimmter Betr344ge - allein an die Kl344ger auszusch374tten hatte, 344ndert daran entgegen der Ansicht der Revision nichts. Ein Weisungsrecht der Berechtigten widerspr344che auch in einem solchen Fall der verselbst344ndigten Stellung der Beklagten ge-gen374ber ihren Mitgliedern, die darin zum Ausdruck kommt, dass die Mitglieder der Beklagten ihren rechtlichen Willen nur durch die Vereinsorgane - insbeson-dere die Mitgliederversammlung - geltend machen k366nnen. Eine Weisungsab-h344ngigkeit der Beklagten st374nde dar374ber hinaus auch in einem derartigen Fall nicht mit dem Abschlusszwang des 247 11 Abs. 1 UrhWG in Einklang, der die Be-klagte verpflichtet, auf Grund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzur344umen (vgl. BGH, GRUR 1968, 321, 327 - Haselnuss). 49 - 20 - III. Danach ist die Revision der Kl344ger gegen das Berufungsurteil mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 50 Bornkamm B374scher Schaffert Koch L366ffler Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 14.05.2008 - 21 O 10556/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 02.04.2009 - 29 U 3866/08 -
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