BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 70/09 Verk374ndet am: 10. Mai 2010 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 38 Abs. 1; BGB 247 611; KSchG 247247 1, 9 f., 14, 23 Im Anstellungsvertrag des Gesch344ftsf374hrers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des K374ndungsschutzgesetzes zu Gunsten des Organ-mitglieds gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrages fest-zustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an 247247 9 f. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag l366sen kann. BGH, Urteil vom 10. Mai 2010 - II ZR 70/09 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 10. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Teilurteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Februar 2009 aufgehoben, soweit der Feststellungsantrag des Kl344gers abgewie-sen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien - der Kl344ger war Gesch344ftsf374hrer der Beklagten - streiten, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Belang, 374ber den Fortbestand des Anstellungsverh344ltnisses einschlie337lich einer erg344nzend vereinbarten Pensi-onszusage. 1 - 3 - Der Kl344ger schloss unter dem 5. Mai 2004 mit einer Schwestergesell-schaft der Beklagten einen Gesch344ftsf374hrerdienstvertrag, welcher sp344ter im Einvernehmen aller Beteiligten von der Beklagten 374bernommen wurde. Des Weiteren vereinbarten die Parteien in Erg344nzung des Anstellungsvertrages eine Pensionszusage der Beklagten zugunsten des Kl344gers. Der Gesch344ftsf374hrer-dienstvertrag vom 5. Mai 2004 enth344lt unter Nr. 3 "Vertragsdauer/K374ndigung" folgende Bestimmungen: 2 "Der Vertrag wird auf unbestimmte Dauer geschlossen. Dieser Vertrag kann ab 1.6.2006 mit einer K374ndigungsfrist von neun Monaten zum Quartalsende gek374ndigt werden. F374r den Gesch344ftsf374hrer gilt dieselbe K374ndigungsfrist. F374r die K374ndigung gelten im 334brigen zugunsten des Ge-sch344ftsf374hrers die Bestimmungen des deutschen K374ndi-gungsschutzrechtes f374r Angestellte. Das Recht zur fristlosen K374ndigung des Vertrages aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften bleibt unber374hrt." Nachdem es in Zusammenhang mit der Bestellung eines Mitgesch344fts-f374hrers zu Unstimmigkeiten gekommen war, berief die Beklagte den Kl344ger als Gesch344ftsf374hrer ab und erkl344rte mit Schreiben vom 16. Februar 2006 die fristlo-se, hilfsweise fristgerechte K374ndigung des Anstellungsvertrages sowie der Pen-sionszusage bzw. widerrief die Pensionszusage. Am 25. Januar 2007 focht die Beklagte den Gesch344ftsf374hrerdienstvertrag und die Pensionszusage wegen arglistiger T344uschung an, k374ndigte erneut die Vertr344ge fristlos, hilfsweise frist-gerecht, und widerrief nochmals die Pensionszusage. Der Kl344ger begehrt die 3 - 4 - Feststellung, dass das Anstellungsverh344ltnis und die Pensionszusage durch die Erkl344rungen der Beklagten vom 16. Februar 2006 und 25. Januar 2007 nicht aufgel366st worden sind. Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgege-ben und auf die Hilfswiderklage der Beklagten das Gesch344ftsf374hrerdienstver-h344ltnis zwischen den Parteien gegen Zahlung einer Abfindung in H366he von 175.000,00 200 nebst Zinsen zum 31. M344rz 2007 aufgel366st (247 14 Abs. 2 Satz 2, 247 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Auf die Anschlussberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Feststellungsbegehren, soweit es auf den Fortbestand des Anstellungsverh344ltnisses einschlie337lich der Pensionszusage 374ber den 31. M344rz 2007 hinaus gerichtet ist, abgewiesen und die Aufl366sungsentschei-dung des Landgerichts aufgehoben. Mit seiner vom erkennenden Senat zuge-lassenen Revision verfolgt der Kl344ger die Feststellungsklage im Umfang der Zur374ckweisung weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg und f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass eine Beschr344nkung der ordentlichen K374ndigung nach Ma337gabe der Vorschriften des 247 1 Abs. 1 und 2 KSchG in dem Gesch344ftsf374hrerdienstvertrag nicht habe wirksam vereinbart werden k366nnen, weil die Anwendung dieser Bestimmungen mit der ungest366rten Funktion des Organverh344ltnisses des Kl344gers als Gesch344ftsf374hrer und damit mit 5 - 5 - 247 35 Abs. 1 GmbHG nicht zu vereinbaren sei. Die Rechtfertigung einer Be-triebsbedingtheit der K374ndigung sei wegen der freien Unternehmerentschei-dung zur Abberufung ausgeschlossen, wie sich auch die f374r eine verhaltensbe-dingte K374ndigung bedeutsamen wesentlichen Verhaltenspflichten eines Ge-sch344ftsf374hrers nicht aus dem Anstellungs-, sondern aus seinem Organverh344lt-nis erg344ben. Ferner k366nnten die prozessrechtlichen Bestimmungen des K374ndi-gungsschutzgesetzes, insbesondere die in 247 9 KSchG geregelte richterliche Vertragsaufl366sung, nicht auf vertraglicher Grundlage Anwendung finden. II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Die Parteien eines Gesch344ftsf374hrerdienstvertrages sind aus Rechtsgr374n-den nicht gehindert, die entsprechende Geltung der materiellen K374ndigungs-schutzregelungen des 247 1 KSchG vertraglich zu vereinbaren. 6 1. Der Anstellungsvertrag des Gesch344ftsf374hrers einer GmbH ist ein auf die Gesch344ftsbesorgung durch Aus374bung des Gesch344ftsf374hreramtes gerichteter freier Dienstvertrag (vgl. BGH, Sen.Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 509; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 17. Aufl. Anh. zu 247 6 Rdn. 3), der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverh344ltnis (BGH, Sen.Urt. v. 29. Mai 1989 - II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1191 zur AG; Goette, Festschrift Wiedemann, S. 873, 881) diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Gesch344ftsf374hrer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Gesch344ftsf374hrers vorgegeben sind. Mangels Vorliegens eines Arbeitsverh344ltnisses finden die Vorschriften des K374n-digungsschutzgesetzes keine Anwendung. Dies wird durch die gesetzliche Re-gelung in 247 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG best344tigt, welche im Wege einer negativen Fiktion die Unanwendbarkeit der allgemeinen K374ndigungsschutzbestimmungen im ersten Abschnitt des K374ndigungsschutzgesetzes f374r Organvertreter einer juristischen Person unabh344ngig von der konkreten Ausgestaltung des Anstel- 7 - 6 - lungsverh344ltnisses im Einzelfall anordnet (BGH, Sen.Beschl. v. 8. Januar 2007 - II ZR 267/05, ZIP 2007, 910 Tz. 6; Urt. v. 10. Januar 2000 aaO, S. 510). 8 2. Die rechtliche Einstufung des Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrages als freier Dienstvertrag schlie337t es aber nicht aus, dass die Parteien in Aus374bung ihrer privatautonomen Gestaltungsfreiheit die entsprechende Geltung arbeits-rechtlicher Normen vereinbaren und auf diese Weise deren Regelungsgehalt zum Vertragsinhalt machen (vgl. Fleck, ZHR 149, 387, 401 ff.). Wegen der Nachrangigkeit des Anstellungsverh344ltnisses gegen374ber der Organstellung d374r-fen solche dienstvertraglichen Abreden allerdings nicht in die gesetzliche oder statutarische Ausgestaltung des Organverh344ltnisses eingreifen. Der vertragliche Gestaltungsspielraum der Parteien wird daher durch die zwingenden Anforde-rungen begrenzt, welche sich im Interesse einer Gew344hrleistung der Funktions-t374chtigkeit der Gesellschaft aus dem Organverh344ltnis ergeben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird diese Grenze privatautonomer Gestal-tung durch die Vereinbarung 374ber die entsprechende Geltung der materiellen Vorschriften des K374ndigungsschutzgesetzes nicht 374berschritten. a) Da Organ- und Anstellungsverh344ltnis nach dem der Regelung des 247 38 Abs. 1 GmbHG zu entnehmenden Trennungsgrundsatz in ihrem Bestand unabh344ngig voneinander sind (BGH, Sen.Urt. v. 26. Juni 1995 - II ZR 109/94, ZIP 1995, 1334, 1335), wird die Bestellungs- und Abberufungsfreiheit der Ge-sellschafterversammlung durch die Einschr344nkung der M366glichkeit einer ordent-lichen K374ndigung des Anstellungsvertrages nur mittelbar ber374hrt. Die wirtschaft-lichen Belastungen, welche f374r die Gesellschaft daraus erwachsen k366nnen, dass bei frei widerruflicher Bestellung des Gesch344ftsf374hrers das Anstellungs-verh344ltnis wegen fehlender Rechtfertigung der ordentlichen K374ndigung nach Ma337gabe des entsprechend anwendbaren 247 1 KSchG nicht aufgel366st werden kann, sind zwar geeignet, die Gesellschafterversammlung in ihrer Abberu- 9 - 7 - fungsentscheidung zu beeinflussen. Diese mittelbare Auswirkung wird aber, wie der in 247 38 Abs. 1 GmbHG ausdr374cklich geregelte Vorbehalt zugunsten der sich aus bestehenden Vertr344gen ergebenden Entsch344digungsanspr374che zeigt, vom Gesetz grunds344tzlich hingenommen. 10 b) Hinzu kommt, dass 247 38 Abs. 2 GmbHG es zul344sst, die Abberufbarkeit des Gesch344ftsf374hrers durch statutarische Regelungen bis zur Grenze wichtiger Gr374nde einzuschr344nken. In einer von der Gesellschafterversammlung f374r die Gesellschaft privatautonom vereinbarten Gestaltung des Anstellungsvertrages, welche bei frei widerruflicher Bestellung des Gesch344ftsf374hrers die Aufl366sung des Anstellungsverh344ltnisses durch ordentliche K374ndigung von einer Rechtferti-gung durch einen K374ndigungsgrund im Sinne des entsprechend geltenden 247 1 KSchG abh344ngig macht, kann vor diesem Hintergrund schon wegen der M366g-lichkeit der fristlosen K374ndigung nach 247 626 Abs. 1 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kein Eingriff in die organisationsrechtliche Binnenstruktur der Gesellschaft gesehen werden, welcher deren Funktionst374chtigkeit beeintr344chtigt und es deshalb rechtfertigen k366nnte, einer entsprechenden Parteivereinbarung die Anerkennung zu versagen. Dass die Ma337st344be f374r das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach 247 38 Abs. 2 GmbHG und 247 626 Abs. 1 BGB wegen des unterschiedlichen Bezugspunktes f374r die Zumutbarkeitserw344gungen nicht v366llig deckungsgleich sind (Ulmer/Paefgen, GmbHG 247 38 Rdn. 41), f374hrt zu keiner anderen Bewertung. c) S344he man in der Vereinbarung einer Einschr344nkung der M366glichkeit zur ordentlichen K374ndigung des Anstellungsvertrages eine Beeintr344chtigung der Funktionsf344higkeit der Gesellschaft, w344re schlie337lich auch die Zul344ssigkeit von auf l344ngere Dauer befristet oder aufl366send bedingt geschlossenen Anstellungs-vertr344gen in Frage gestellt, deren Wirksamkeit - soweit ersichtlich - bislang all-gemein anerkannt wird. F374r die Rechtsanwendung erg344be sich hieraus die wei- 11 - 8 - tere Notwendigkeit, die zeitliche Grenze zu bestimmen, bis zu welcher ein An-stellungsverh344ltnis durch Parteivereinbarung befristet werden kann. Anders als das Aktienrecht in 247 84 Abs. 1 Satz 5 AktG enth344lt das GmbH-Gesetz aber ge-rade keine gesetzliche Regelung der maximalen Laufzeit des Gesch344ftsf374hrer-anstellungsvertrages. 12 3. Der Wirksamkeit einer Vereinbarung 374ber die entsprechende Geltung der materiellen K374ndigungsschutzregelungen stehen Vorschriften des K374ndi-gungsschutzgesetzes nicht entgegen. a) Bei der Bestimmung des 247 1 KSchG handelt es sich um einseitig zwingendes Recht, von welchem zum Nachteil der beg374nstigten Arbeitnehmer nicht abgewichen werden kann (D366rner in Ascheid, K374ndigungsrecht 247 1 KSchG Rdn. 5 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG 14. Aufl. 247 1 Rdn. 9 ff.; M374nchKommBGB/Hergenr366der 5. Aufl. 247 1 KSchG Rdn. 20). Eine Ausdehnung des K374ndigungsschutzes auf vertraglicher Grundlage ist aber zul344ssig, so dass sich aus dem K374ndigungsschutzgesetz keine Bedenken gegen die Wirksamkeit einer Vereinbarung ergeben, die auf eine entsprechende Anwendung des all-gemeinen K374ndigungsschutzes 374ber dessen gesetzlich geregelten Geltungsbe-reich hinaus abzielt (Preis, NZA 1997, 1256, 1259). Auch die Vorschrift des 247 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bietet keinen Anhalt daf374r, dass mit der dort getroffe-nen Abgrenzung des gesetzlichen Anwendungsbereichs des K374ndigungs-schutzgesetzes zugleich die M366glichkeit einer abweichenden vertraglichen Ab-rede zu Gunsten des Gesch344ftsf374hrers (v. Hoyningen-Huene/Linck aaO 247 14 Rdn. 12) ausgeschlossen werden sollte (a. A. Bauer/Arnold, ZIP 2010, 709, 712 f.). 13 b) Die Frage, in welchem Umfang und mit welchen inhaltlichen Modifika-tionen die jeweiligen Regelungen des K374ndigungsschutzgesetzes kraft der von 14 - 9 - den Parteien getroffenen Vertragsabrede angewandt werden sollen, ist vorran-gig durch Auslegung der Vereinbarung zu beantworten. Die Vertragsklausel in Nr. 3 Abs. 3 des Anstellungsvertrages, wonach zu Gunsten des Kl344gers die Be-stimmungen des deutschen K374ndigungsschutzrechts f374r Angestellte gelten, zielt nach Wortlaut und Sinnzusammenhang der zur Vertragsbeendigung vereinbar-ten Bestimmungen darauf ab, dem Kl344ger f374r den Fall einer ordentlichen K374ndi-gung des Gesch344ftsf374hrerdienstvertrages durch die Gesellschaft 374ber die ver-einbarte K374ndigungsfrist hinaus eine zus344tzliche, den Schutzwirkungen des K374ndigungsschutzgesetzes entsprechende Rechtsposition einzur344umen, die darin besteht, die Wirksamkeit der K374ndigung vom Erfordernis eines K374ndi-gungsgrundes im Sinne des 247 1 Abs. 2 KSchG abh344ngig zu machen. Vereinba-rungsgem344337 gelten sollen die materiellen K374ndigungsschutzregeln, ohne dass es auf die gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen des K374ndigungsschutz-gesetzes ankommt. Die Regelung des 247 23 KSchG ist f374r den hier individual-vertraglich verabredeten allgemeinen K374ndigungsschutz ebenso wenig von Be-deutung wie die fehlende Arbeitnehmereigenschaft des Gesch344ftsf374hrers. Die Wirksamkeit der vereinbarten entsprechenden Geltung des in 247 1 KSchG gere-gelten allgemeinen K374ndigungsschutzes kann schlie337lich entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nicht unter Hinweis auf die prozessrechtlichen Be-stimmungen des K374ndigungsschutzgesetzes verneint werden. Auch die Vertragsaufl366sung durch richterliche Entscheidung nach 247 14 Abs. 2 Satz 2, 247 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist einer modifizierenden Parteiverein-barung zug344nglich. Da Gestaltungsklagen nur in den gesetzlich vorgesehenen F344llen zul344ssig sind (Senat, BGHZ 26, 25, 30; Assmann in Wieczorek/Sch374tz, ZPO 3. Aufl. vor 247 253 Rdn. 15; Roth in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. vor 247 253 Rdn. 91; Grunewald, ZZP 101, 152), kann die richterliche Aufl366sungsbefugnis zwar von den Parteien nicht unmittelbar vereinbart werden. Der 374bereinstim-mende Wille der Vertragsparteien kann sich aber in der Weise auch auf die in 15 - 10 - 247 14 Abs. 2 Satz 2, 247 9 Abs. 1 Satz 2, 247 10 KSchG geregelte M366glichkeit der Vertragsaufl366sung beziehen, dass der Gesellschaft im Falle einer wegen feh-lender materieller Rechtfertigung unwirksamen K374ndigung das Recht einge-r344umt werden soll, durch einseitige Erkl344rung das Anstellungsverh344ltnis gegen Gew344hrung einer angemessenen Abfindung aufzuheben, deren H366he im Rah-men des 247 10 KSchG nach Ma337gabe der 247247 315 ff. BGB zu bestimmen ist. Eine solche Auslegung kann sich auf die 334berlegung st374tzen, dass die mit der ver-einbarten entsprechenden Geltung des K374ndigungsschutzgesetzes verfolgten Intentionen der Parteien regelm344337ig nicht dahin gehen werden, dem Gesch344fts-f374hrer eine 374ber die Schutzwirkungen des K374ndigungsschutzgesetzes weit hi-nausgehende, u. U. zu einer jahrzehntelangen Zahlungspflicht der Gesellschaft f374hrende Rechtsposition zu gew344hren. III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Dies w344re allerdings zu bejahen, wenn in dem Ver-lust der Organstellung durch Abberufung als Gesch344ftsf374hrer stets auch ein hinreichender Grund f374r eine personenbedingte K374ndigung im Sinne der kraft Parteivereinbarung entsprechend anwendbaren Regelung des 247 1 Abs. 2 KSchG zu sehen w344re (so OLG Hamm GmbHR 2007, 442; Z366llner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl. 247 35 Rdn. 245). Ein solches Verst344ndnis der Vereinbarung ist aber mit einer die allgemein anerkannten Auslegungsre-geln beachtenden Auslegung von Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung 374ber die entsprechende Geltung der materiellen K374ndigungsschutzregelungen nicht zu vereinbaren. Zu den anerkannten Auslegungsgrunds344tzen geh366rt, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, eine vertragliche Regelung solle nach dem Willen der Parteien einen bestimmten rechtserheblichen Inhalt haben. Deshalb ist einer m366glichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei wel-cher der Vertragsnorm eine tats344chliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Norm ansonsten als (teilweise) sinnlos erweisen w374rde (BGH, Sen.Urt. v. 16 - 11 - 7. M344rz 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; v. 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536). Letzteres w344re bei der hier vereinbarten entsprechenden Geltung der k374ndigungsschutzrechtlichen Bestimmungen der Fall, wenn es die Gesellschaft in der Hand h344tte, mit der nach 247 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit m366glichen Abberufung des Gesch344ftsf374hrers nach ihrem Be-lieben zugleich auch den vertragsgem344337 erforderlichen K374ndigungsgrund f374r die Beendigung des Anstellungsverh344ltnisses selbst zu schaffen. IV. Die Sache ist mangels Endentscheidungsreife zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, das die formel-le und materielle Wirksamkeit der K374ndigungserkl344rungen nach Ma337gabe der in Nr. 3 Abs. 3 des Anstellungsvertrages getroffenen Vereinbarung, insbesondere das Vorliegen eines Grundes f374r eine verhaltensbedingte K374ndigung, zu pr374fen und sich gegebenenfalls mit dem im Wege der Hilfswiderklage geltend gemach-ten Aufl366sungsantrag der Beklagten zu befassen haben wird. Dabei wird die 17 - 12 - Frage der Vereinbarung eines einseitigen Aufl366sungsrechts f374r die Beklagte durch Auslegung zu kl344ren und m366glicherweise auf eine sachgerechte Fassung des Widerklageantrags hinzuwirken sein. Goette Caliebe Drescher L366ffler Bender Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.10.2007 - 3/14 O 89/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24.02.2009 - 5 U 193/07 -
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