BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 7/06 Verk374ndet am: 11. Januar 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 464 Abs. 2, 247 652 Reicht der Meistbietende eines 366ffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum Kauf eines Grundst374cks seine Position gegen ein Provisionsversprechen an einen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran ankn374pfende sog. Maklerklausel im Kaufvertrag (vgl. BGHZ 131, 318) nicht den Vorkaufsbe-rechtigten. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 7/06 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, D366rr und Galke f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. November 2005 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des Be-klagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts M374nster vom 12. Mai 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Dem Beklagten stand das Vorkaufsrecht an einem Grundst374ck des Lan-des Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Land) in M. zu. In einem Aus-schreibungsverfahren des Landes zum Verkauf dieses Grundst374cks blieb die B. GmbH (im Folgenden: B. ) Meistbietende. Die B. , die sich unter anderem mit der Vermarktung von Grundbesitz be-fasst, sah jedoch von einem Erwerb des Grundst374cks ab und verwies das Land an die Kl344gerin, eine GmbH, die am 9. Juli 2004 (f374r die Durchf374hrung eines 1 - 3 - Bauprojekts auf dem in Rede stehenden Grundst374ck) gegr374ndet worden war und sich seinerzeit noch im Gr374ndungsstadium befand. Durch notariellen Vertrag vom 22. Juli 2004 kaufte die Kl344gerin (in Gr374ndung) - vertreten durch den Bauunternehmer L. und den Architekten E. , der gleichzeitig gesch344ftsf374hrender Gesellschafter der B. war - das Grundst374ck. In 247 8 des Kaufvertrags wurde unter anderem vereinbart: 2 "Der K344ufer verpflichtet sich an die Firma B. 205 bei eigener An-spruchsberechtigung f374r die Vermittlung dieses Kaufvertrages eine Provision in H366he von 5 % zuz374glich der gesetzlichen Mehr-wertsteuer vom Kaufpreis zu zahlen. Des weiteren ersetzt der K344ufer der B. 205 - diese auch mit eige-ner Anspruchsberechtigung -, bisher geleistete Planungsaufwendungen in H366he von 44.126,00 200 zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer von 16 %." Nachdem der Beklagte sein Vorkaufsrecht ausge374bt hatte, lie337 die Ver-k344uferin das Grundst374ck am 2. November 2004 an ihn auf. 3 Die Kl344gerin hat aus abgetretenem Recht der B. den Beklagten auf Zahlung der Provision (41.180 200) und der Planungsaufwendungen (44.126 200), insgesamt 92.366,16 200 nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Auf die - auf den Provisionsan-spruch begrenzte - Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht dieser 41.180 200 nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelas-senen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils. 4 Entscheidungsgr374nde - 4 - Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des die Klage insgesamt abweisenden Urteils des Landge-richts. Die Kl344gerin hat gegen den Beklagten (auch) keinen - von der B. an sie abgetretenen - Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision. 5 I. Das Berufungsgericht meint, aufgrund des nach der Aus374bung des Vor-kaufsrechts durch den Beklagten zwischen diesem und dem Land zustande gekommenen Kaufs habe die B. (Zessionarin der Kl344gerin) einen Provisi-onsanspruch gegen den Beklagten aus 247 8 des Kaufvertrags vom 22. Juli 2004 - einer vertraglichen Regelung zugunsten eines Dritten - erlangt. Der in den Kaufvertrag als K344ufer eingetretene Vorkaufsberechtigte habe gem344337 247 464 Abs. 2 BGB nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, welchen der Verpflichtete (Erst-k344ufer) mit dem Dritten vereinbart habe, sondern schlechthin diejenigen Leis-tungen zu erbringen, die dem Erstk344ufer nach dem Inhalt des Kaufvertrags ob-gelegen h344tten. Hierzu z344hlten zwar nicht Bestimmungen des Erstvertrags, die wesensgem344337 nicht zum Vertrag geh366rten und sich darin als "Fremdk366rper" darstellten. Bei Maklerkosten handele es sich aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht um solche Fremdk366rper (Hinweis auf BGHZ 131, 318). Die hier in Rede stehende Bestimmung sei eine nach dieser Rechtspre-chung zu beurteilende typische "Maklerklausel". Unter Ber374cksichtigung des Vortrags der Beklagten habe die B. zwar von vornherein nie die Absicht ge-habt, das Bauvorhaben selbst zu realisieren. Selbst wenn es der B. aber immer nur darauf angekommen w344re, das Ausbietungsverfahren zu gewinnen und sich auf diese Weise die M366glichkeit zu verschaffen, Maklerlohn sowie auf- 6 - 5 - gewendete Planungskosten von einem Investor ersetzt verlangen zu k366nnen, st374nde ein solches Vorgehen der Ersatzf344higkeit von Maklerkosten grunds344tz-lich nicht entgegen. Zwischen der B. und der Kl344gerin sei ausweislich der Regelung in 247 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 auch ein Maklervertrag zustande gekom-men, der die Kl344gerin zur Zahlung einer Courtage in H366he von 5 % des Kauf-preises verpflichtete. Die (weiteren) Tatbestandsvoraussetzungen des 247 652 Abs. 1 Satz 1 BGB f374r das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs l344gen selbst nach dem Vortrag des Beklagten vor: Wenn danach die B. aus finanziellen Gr374nden nicht in der Lage gewesen sei, das Bauvorhaben auf eigenes Risiko durchzuf374hren und ausreichende Finanzierungsmittel zu beschaffen, und ihr Gesch344ftsf374hrer (E. ) f374r die Realisierung des Bauvorhabens einen finanz-starken Partner gesucht und in Gestalt der Kl344gerin - an der sich urspr374nglich die von E. vertretene P. GmbH beteiligt hatte - gefunden habe, so stehe fest, dass die B. der Kl344gerin den Kaufvertragsabschluss mit dem Land vermittelt und demzufolge eine Maklerleistung erbracht habe; denn ohne die Vermittlung der Firma B. h344tte es nicht zu einem Vertragsabschluss kommen k366nnen, weil die Firma B. das Ausbietungsverfahren gewonnen gehabt habe. Ob zwischen der B. und der Kl344gerin zum Zeitpunkt des Kauf-vertragsabschlusses vom 22. Juli 2004 eine wirtschaftliche Verflechtung vorge-legen habe, k366nne dahinstehen. Denn selbst eine solche wirtschaftliche Ver-flechtung - zwischen Makler und Auftraggeber - st374nde einem Provisionsan-spruch nicht entgegen. 7 - 6 - II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in den entscheiden-den Punkten nicht stand. 8 1. a) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht die Verpflichtung der Kl344-gerin als K344uferin in 247 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2007, an die B. eine Vermittlungsprovision zu zahlen, als eine Regelung an, durch die nach dem Wil-len der Vertragsparteien ein Anspruch der Verk344uferin gegen die K344uferin (Kl344-gerin) auf Zahlung einer K344uferprovision an die B. und zugleich ein als selbst344ndiges Forderungsrecht ausgestalteter eigener Anspruch der B. ge-gen die K344uferin (Kl344gerin) begr374ndet werden sollte (247247 328, 335 BGB). Diese besondere Art der rechtsgesch344ftlichen Gestaltung ("Maklerklausel") war die Voraussetzung daf374r, dass ein Anspruch der B. auf K344uferprovision den Vor-kaufsfall 374berhaupt 374berdauern und sich - wie beabsichtigt - nach Ma337gabe des 247 464 Abs. 2 BGB auch gegen den Vorkaufberechtigten richten konnte (vgl. Se-natsurteil BGHZ 131, 318, 321). 9 b) Das Berufungsgericht geht auch im Ansatz zutreffend davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil aaO S. 323 ff) Bestimmungen im Kaufvertrag 374ber die Verteilung der Maklerkosten, wenn die-se sich im 374blichen Rahmen halten, in der Regel nicht als "Fremdk366rper" (vgl. zu diesem Begriff BGHZ 77, 359, 362 f) angesehen werden k366nnen. 10 - 7 - Diese Rechtsprechung (BGHZ 131, 318, 323), die in der Fachliteratur 374berwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. 247 652 Rn. 41; Bethge NZM 2002, 194, 197; Staudinger/Reuter BGB 247247 652, 653 [Bearb. M344rz 2003] Rn. 114; Erman/Grunewald BGB 11. Aufl. 247 464 Rn. 7; Dehner, Das Maklerrecht, Rn. 425; Zopfs, Maklerrecht Rn. 38; Breiholdt IBR 1996, 178; a.A. Tiedtke EWiR 1996, 543, 544; vgl. auch M374nchKommBGB/ Roth 4. Aufl. 247 652 Rn. 39), betrifft jedoch nur die Verteilung von zur Anbah-nung des (Haupt-)Gesch344fts bereits "entstandenen" Maklerkosten im Kaufver-trag, d.h. von Provisionsanspr374chen, f374r die bei Abschluss des Kaufvertrages bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage - sei es durch Vertr344ge des Verk344ufers und auch des K344ufer mit dem Makler, sei es durch einen Vertrag eines von ihnen mit dem Makler - angelegt war. Die auf diese Art und Weise begr374ndeten, unter der Bedingung des Zustandekommens eines Kaufvertrages (Hauptvertrages) stehenden, Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die sonstigen im Zusammenhang mit dem (Haupt-)Vertragsschluss entstandenen Kosten (Vertragskosten) wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom K344ufer zu 374bernehmenden Gesamtaufwands anl344sslich des Kaufgesch344fts dar, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, ob der K344ufer im Kaufvertrag eine ur-spr374nglich nur vom Verk344ufer dem Makler versprochene Provision 374bernimmt oder ob in der Kaufvertragsurkunde bez374glich der K344uferprovision nur eine vom K344ufer schon vorher gegen374ber dem Makler eingegangene Verpflichtung auf-gegriffen und durch eine besondere, auch den Vorkaufsberechtigten bindende Gestaltung bekr344ftigt worden ist (Senatsurteil aaO S. 324). Diese Sichtweise trifft nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag 374ber ein mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundst374ck bzw. in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird (vgl. Bethge aaO S. 197; missverst344ndlich ist dagegen die Interpretation des Senatsurteils BGHZ 131, 318, 324 durch Staudinger/Reuter aaO: Es komme f374r die "Fremdk366rper- 11 - 8 - eigenschaft" nicht darauf an, ob [u.a.] eine Provisionspflicht des Verk344ufers oder Erstk344ufers im Kaufvertrag erstmalig begr374ndet werde). Die erstmalige Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegen374ber dem Makler im Zusammenhang mit einer "Maklerklausel" im Grundst374ckskaufver-trag, durch die zugleich der K344ufer gegen374ber dem Verk344ufer die Zahlung die-ser Provision an den Makler - zumal im Sinne der Begr374ndung eines selbst344n-digen Anspruchs des Maklers gem344337 247247 328, 335 BGB - verspricht, ist im Blick auf die nach 247 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertende Abgrenzung, ob die betreffende Bestimmung im Kaufvertrag eine wesensm344337ig zu diesem geh366-rende oder ein "Fremdk366rper" ist (BGHZ 77, 359 einerseits; BGHZ 131, 318, 324 andererseits), bei Letzterem anzusiedeln; hat n344mlich ein Makler ohne den Abschluss eines Maklervertrages oder wenigstens eine vorherige Einigung 374ber die Entgeltlichkeit (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 332, 337) Maklerleistungen erbracht, so gibt es weder f374r den Verk344ufer noch f374r den K344ufer eine Ver-g374tungspflicht oder hinreichenden Anlass, bei Abschluss des Kaufvertrags gegen374ber dem Makler ein (selbst344ndiges) Provisionsversprechen abzugeben. 2. Wie die Revision mit Recht r374gt, ist den Feststellungen des Berufungsge-richts nicht zu entnehmen, dass zwischen der B. und der Kl344gerin schon vor dem Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004, den die Verk344uferin mit der Kl344gerin schloss, ein Maklervertrag zustande gekommen war. Soweit im Berufungsurteil von einem "mit dieser Firma (= B. ) in 247 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 vereinbarten Maklerlohn" die Rede ist bzw. es hei337t, zwi-schen der B. und der Kl344gerin sei "ausweislich der Regelung in 247 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 205 ein Maklervertrag zustande gekommen", besagt dies nach der n344chstliegenden Bedeutung dieser Formulierungen nur etwas 374ber die im Zusammenhang mit der Kaufvertragsurkunde vom 22. Juli 2004 begr374ndeten Rechtsbeziehungen, jedoch nichts dahin - wie die Revisions- 12 - 9 - erwiderung meint -, dass mit der Aufnahme der so genannten Maklerklausel in den Kaufvertrag eine bereits entstandene Verpflichtung der Kl344gerin gegen374ber der B. aufgegriffen worden w344re. Die Revisionserwiderung verweist zwar weiter darauf, dass der Ge-sch344ftsf374hrer der Kl344gerin bei seiner pers366nlichen Anh366rung im Rahmen der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12. Mai 2005 erkl344rt habe, das Grundst374ck sei von der B. angeboten worden "205 und deswegen hatten wir auch m374ndlich uns zu dieser Provisionszahlung verpflichtet 205". Das Beru-fungsgericht greift diese Erkl344rung in seinem Urteil jedoch nicht auf. 334berdies reichen diese Angaben des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin nicht f374r die Darle-gung eines konkreten rechtsgesch344ftlichen Provisionsversprechens. 13 3. Letztlich kommt es hier f374r die Beurteilung im Blick auf 247 464 Abs. 2 BGB nicht darauf an, ob zwischen der B. und der Kl344gerin eine Provisionsabrede getroffen worden war und ob auf dieser Grundlage die Erstere der Letzteren im Zusammenhang mit der 334bernahme des Projekts durch die Kl344gerin 374berhaupt eine wesentliche Maklerleistung erbracht hat. Selbst wenn dies so gewesen w344re, geh366rte eine etwa daraus resultierende Provisionsverpflichtung der Kl344-gerin (Erstk344uferin) nach den Besonderheiten des Streitfalls nicht wesensge-m344337 zu dem Gesch344ft, das der Beklagte als in den Kauf eingetretener Vor-kaufsberechtigter zu 374bernehmen h344tte. 14 a) Die vorgenannte Rechtsprechung zur "Maklerklausel" (BGHZ 131, 318, 323) betrifft normale, durch Makler nachgewiesene oder vermittelte Grundst374ckskaufvertr344ge. Aus ihnen resultieren typischerweise (auch) Makler-kosten, die sich letztlich in dem Gesamtpreis, den der K344ufer f374r den Erwerb aufzubringen hat, niederschlagen. Ein Vorkaufsberechtigter, der in einen sol- 15 - 10 - chen (typischen) Kauf eintritt, muss im Regelfall mit der Aufb374rdung 374blicher Maklerkosten rechnen. b) Im Streitfall war eine andere - atypische - Situation gegeben. Das vor-liegende Kaufgesch344ft erhielt sein Gepr344ge dadurch, dass das betroffene Grundst374ck dem Land geh366rte und von diesem im Wege einer 366ffentlichen Ausschreibung an den Meistbietenden angeboten worden war. Mit dieser Aus-schreibung waren die Bedingungen des beabsichtigten Verkaufs inhaltlich im Wesentlichen festgelegt. Der Kaufpreis richtete sich nach dem Meistgebot. Makler wirkten - wie nach dem vorgetragenen Sachverhalt angenommen wer-den muss - im Ausschreibungsverfahren nicht mit. Mit hierdurch ausgel366sten "Vertragskosten" war mithin in diesem Verfahren nicht zu rechnen. Entspre-chend dieser Verfahrensweise hatte die B. sich nicht als Maklerin, sondern als Kaufinteressentin beteiligt und als solche ihr Gebot zum Kauf abgegeben. Damit war, was den Gegenstand dieses, vom Land in Gang gesetzten Ver-kaufsgesch344fts 374ber das Grundst374ck in M374nster angeht, der Rahmen dessen festgelegt, was das Gesch344ft wesensgem344337 ausmachte. Jeder, der diesen (366ffentlichen) Vorgang beobachtete, insbesondere auch der Vorkaufsberechtig-te, konnte davon ausgehen, dass damit der Kaufpreis feststand und sich nicht um weitere Kostenpakete - etwa durch "Vermittlung" der Meistgebotsposition an Dritte - erh366hen w374rde. 16 Zwar hat das Land es geschehen lassen, dass in den im Anschluss an das Ausschreibungsverfahren geschlossenen Kaufvertrag vom 22. Juli 2004 mit der Kl344gerin (u.a.) die in 247 8 enthaltene "Maklerklausel" Eingang fand, obwohl es hierf374r aus der Sicht des Landes keinerlei Veranlassung gab. Dies 344ndert aber nichts daran, dass f374r den Inhalt des Kaufs, wie ihn der Beklagte als Vor- 17 - 11 - kaufsberechtigter als wesensgem344337 gegen sich gelten lassen muss (247 464 Abs. 2 BGB), die Ausschreibung ma337geblich ist. Schlick Streck Kapsa D366rr Galke Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 O 169/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.11.2005 - 22 U 104/05 -
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