BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 71/11 Verkündet am: 12. Juli 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 11 Abs. 2, § 9a Abs. 1 a) Bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats - oder Mantelgesel l schaft kommt eine Haftung der handelnden Personen analog § 11 A bs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Ne u- gründung aufgenommen worden sind und dem nicht alle Gesellschafter zug e- stimmt haben. b) Versichert der Geschäftsführer bei der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugrü n- dung der Wahrheit zuwider, dass sich das Stammkapital endgültig in seiner freien Verfügung befindet, haftet er analog § 9a Abs. 1 GmbHG. BGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - II ZR 71/11 - LG Stendal AG Burg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stendal vom 10. Dezember 2009 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Burg vom 31. März 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Klägerin aufe r- legt. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 11 Abs. 2 GmbHG auf Zahlung von 1.295,91 - montagen in A n- spruch. Der Beklagte ist Geschäftsführer der S . GmbH, die am 25. Oktober 2006 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der einzige Geschäftsanteil an 1 2 - 3 - der Gesellschaft war bereits zuvor am 10. Oktober 2006 an H . A . übertragen worden. In die darüber errichtete notarielle Urkunde wurde der B e- schluss der unter Verzicht auf Forme n und Fristen zusammengetretenen G e- sellschafterversammlung aufgenommen, den Unternehmensgegenstand in - und - . Transporte & Co. GmbH" zu ändern, den G esellschaftssitz nach M . zu verlegen, die Geschäftsführerin abzub e- rufen und den Beklagten zum neuen Geschäftsführer zu bestellen. Der Bekla g- te meldete diese Änderungen mit Schreiben vom selben Tag, bei Gericht ei n- gegangen am 25. Oktober 2006, zur Eintragung in das Handelsregister an und erklärte dabei, das Stammkapital sei vorhanden und befinde sich in der endgü l- tigen freien Verfügung der Geschäftsführung. Eine Eintragung der Vertragsä n- derungen und des neuen Geschäftsführers in das Handelsregi ster unterblieb, weil der Kostenvorschuss nicht eingezahlt und eine Genehmigung nach dem Güterkraftverkehrsgesetz nicht vorgelegt wurde. Gemäß Rechnungen vom 28. März bis 30. April 2007 erbrachte die Kl ä- gerin in der Folgezeit Leistungen für die Gesellsch aft, deren Bezahlung Gege n- stand der Klage ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landg e- richt hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründ e : Die Revision ist erfolgreich und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Der Beklagte ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Zahlung der Klageforderungen verpflichtet. 3 4 - 4 - I. Das Beruf ungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: Der Beklagte hafte analog § 11 Abs. 2 GmbHG für die unter seiner Ve r- antwortung begründeten Verbindlichkeiten der GmbH. Diese Vorschrift sei auf den Fall der wirtschaftlichen Neugründung einer G mbH - durch Verwendung einer sogenannten Vorratsgesellschaft oder durch Aktivierung eines leeren - - entsprechend anwendbar. Dabei komme es weder darauf an, ob die Geschäftsführer die Neugründung dem Registergericht angezeigt hätten, noch ob d ie Gesellschafter mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Geschäftsführer vor Eintragung der die Neugründung begleitenden Änderungen des Gesellschaftsvertrages im Handelsregister einverstanden gewesen seien. Erst wenn die Eintragung im Handelsreg ister erfolgt sei, ende die persönliche Haftung des Geschäftsführers. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 4/02, BGHZ 155, 318) entbehre einer tragfähigen dogmatischen Grundlage. II. Diese Ausfü hrungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Es fehlt bereits an einer wirtschaftlichen Neugründung im Sinne der Rechtsprechung des Senats. Die Gesellschaft, deren Gegenstand zunächst in der Verwaltung ihres eigenen Vermögens b estand, war zwar nach der Festste l- lung des Berufungsgerichts als sogenannte Vorratsgesellschaft gegründet wo r- den. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes, des Namens und des Si t- zes ebenso wie der Wechsel der Gesellschafter und der Geschäftsführer - mithi n die Ausstattung der Gesellschaft mit einem werbenden Unterne h men - waren aber schon vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister b e- schlossen und - soweit dafür nicht die Eintragung im Handelsregister erfo r de r- lich war - auch vollzogen worden. 5 6 7 - 5 - 2. Im Übrigen kommt im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung einer Vorratsgesellschaft - ebenso wie durch Aktivierung eines leeren GmbH - Mantels - eine Handelndenhaftung in entsprechender Anwe n- dung des § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Bet racht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen werden, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327). Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt die Verwe n- dung einer "auf Vorrat" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen GmbH wirtschaftlich eine Neugründung dar. Darauf sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienen den Gründungsvorschriften des GmbH - Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Die Geschäftsführer haben analog § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Ge schäftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen - weiterhin oder j e- denfalls wieder - endgültig in ihrer freien Verfügung befindet (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02 , BGHZ 153, 158, 160 ff.; Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/0 2, BGHZ 155, 318, 321 ff., ebenso zur Aktiengesellschaft schon BGH, Beschluss vom 16. März 1992 - II ZB 17/91, BGHZ 117, 323 , 330 ff.). Zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung als zentrales, die Ha f- tungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertige ndes Element kommt neben der registergerichtlichen Präventivkontrolle auf der materiell - rechtlichen Haftungsebene das - auf eine Innenhaftung beschränkte - Modell der Unterbilanzhaftung (BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Ur teil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) 8 9 10 - 6 - zur Anwendung. Maßgeblicher Stichtag für diese Haftung der Gesellschafter ist bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit i hr einhergehe n der Satzung s- änderungen zu verbindende - Offenlegung gegenüber dem Ha n delsregister. Da die Gesellschaft im Falle der wirtschaftlichen Neugründung nicht erst mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, ist damit dem Gebot der Gläubigers i- che rung hinreichend genügt. Auf die nachfolgende Eintragung der Vertragsä n- derungen - die in Ausnahmefällen, etwa bei der Aktivierung einer leeren GmbH - Hülle durch dieselben Gesellschafter, auch ganz fehlen können - kommt es nicht an (BGH, Beschluss vom 7. Jul i 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 326 f.). b) Eine (Außen)Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG hat der Senat nur für solche Fälle in Betracht gezogen, in denen vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenom men worden sind, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, B e- schluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327). Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haftet persönlich, wer vor Eintragung der G e- sellschaft in deren Namen handelt und dadurch Verb indlichkeiten begründet. Die Bedeutung dieser Norm hat mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Anerkennung einer Unterbilanz - und Verlustdeckungshaftung der Gesel l- schafter (BGH, Urteil vom 9. März 1981 - II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 ff.; Urteil vom 2 7. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) abgenommen. Sie dient im Wesentl i- chen nur noch dazu, in Fällen, in denen für eine Geschäftstätigkeit vor Eintr a- gung der Gesellschaft auch nach de n neueren Rechtsgrundsätzen weder die Gesellschafter noch die Gesellschaft haften - etwa weil die Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht überschritten haben - , den Gläubigern einen Schuldner zu verschaffen (BGH, Urteil vom 7. Mai 1984 - II ZR 276/83, BGHZ 9 1, 148, 152; 11 12 - 7 - Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 47/02, ZIP 2004, 1409, 1410 zum vergleichb a- ren § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 11 Rn. 123 ff.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 53). Eine entsp rechende Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG im Falle der wirtschaftlichen Neugründung einer Gesellschaft ist daher auf den Zeitpunkt zu beziehen, auf den es auch für die Haftung der Gesellschafter ankommt (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 1 5 5, 318, 327). Das ist nach dem zuvor Gesagten der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Ne u- gründung - oder allenfalls der Zeitpunkt der nach außen in Erscheinung getr e- hat (BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - II ZA 14/06, ZIP 2008, 217, 218) - jedenfalls aber nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, der Zei t- punkt der Eintragung der mit der Neugründung gegebenenfalls verbundenen anmeldepflichtigen Änderungen des Gesell schaftsvertrages (ebenso Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 3 Rn. 170; Hueck/Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 13; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 12; Bayer in Festschrift für Goette, 2011, S. 15, 21 m.w.N. ). Denn in Fällen, in denen das Stammkapital der Gesellschaft bei der Offenl e- gung der Neugründung ganz oder teilweise aufgebraucht ist, greift grundsät z- lich die Unterbilanzhaftung der Gesellschafter ein, so dass es der zusätzlichen Haftung der Handelnden a nalog § 11 Abs. 2 GmbHG nicht mehr bedarf (vgl. BAG, ZInsO 2008, 572, 576). Ob sich die Eintragung der mit der Neugründung verbundenen Satzungsänderungen verzögert oder ob sie - wie hier - ganz u n- terbleibt, ist für die Haftung ohne Bedeutung. Stellt das Re gistergericht bei e i ner - späteren - Prüfung fest, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung der wir t schaftl i- chen Neugründung die Angaben der Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbH falsch waren, haften diese in entsprechender Anwendung des § 9a Abs. 1 13 - 8 - GmbHG (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 19). Davon zu unterscheiden ist die Haftung bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftl i- chen Neugründung (siehe dazu KG, ZIP 2010, 582; OLG München, ZIP 2010, 579; Altmeppen, DB 2003, 2050, 2052; Bärwaldt/ Balda, GmbHR 2004, 350, 353; K. Schmidt, ZIP 2010, 857, 860 f.; Wahl/Schult, NZG 2010, 611 ff.), um die es im vorliegenden Fall nicht geht. c) Danach scheidet eine Haftung des Beklagten für die im Zuge der nach Offenlegung der - vermeintlichen - wirtsch aftlichen Neugründung begründeten Gesellschaftsschulden analog § 11 Abs. 2 GmbHG aus. Der Beklagte hat die Geschäftstätigkeit - durch den Sohn der Alleingesellschafterin - erst nach der Offenlegung zugelassen. 3. Auch eine Haftung aus § 9a Abs. 1 GmbHG kommt nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hat jedenfalls nicht festgestellt - und es spricht auch nichts dafür - , dass zum Zeitpunkt der Offenlegung am 25. Oktober 2006 der erforderliche Teil des Stammkapitals nicht endgültig zur freien Verfügung des 14 15 - 9 - Geschäftsführers stand. Die GmbH wurde an demselben Tag - noch unter i h- rem alten Namen S . GmbH - in das Handelsregister eingetragen. Die r e- gistergerichtliche Prüfung hatte also offenbar keine Zweifel ergeben. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: AG Burg, Entscheidung vom 31.03.2009 - 3 C 409/08 - LG Stendal, Entscheidung vom 10.12.2009 - 22 S 44/09 -
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