BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 72/05 Verk374ndet am: 9. Januar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG 247247 8 Abs. 2, 16 Abs. 3, 19 Abs. 1, 2; BGB 247247 362, 366, 667 a) Auch bei dem mit einer "Treuhandabrede" verbundenen Hin- und Herzahlen eines Bareinlagebetrages leistet der Inferent unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts. Die "Treuhandabrede" ist unwirksam. b) Mit der Auskehrung des vermeintlich treuh344nderisch zur374ckgew344hrten Bar-einlagebetrages an die Gesellschaft tilgt der Inferent die offene Einlage-schuld (vgl. Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 140/04, z.V.b. in BGHZ = ZIP 2005, 2203). c) Die Gr374nder einer "Vorrats-GmbH" haften nicht f374r die Entnahme des von ihnen ordnungsgem344337 eingezahlten Stammkapitals durch die Erwerber der Gesch344ftsanteile nach Anmeldung des Erwerbs bei der Gesellschaft (247 16 Abs. 1, 3 GmbHG). BGH, Urteil vom 9. Januar 2006 - II ZR 72/05 - OLG Schleswig LG Flensburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, M374nke, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 27. Januar 2005 aufgehoben und das Urteil des Einzelrich-ters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 21. Januar 2004 abge344ndert: Die Klage wird abgewiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter des Verm366gens einer GmbH (nachfol-gend: Schuldnerin), welche von der Beklagten im Fr374hjahr 1997 als sog. "Vor-ratsgesellschaft" gegr374ndet worden ist. Die von der Beklagten am 29. April 1997 auf das Konto der Schuldnerin 374berwiesene Stammeinlage von 50.000,00 DM wurde am n344chsten Tag an die Beklagte - nach ihrer Behauptung zum Zweck treuh344nderischer Anlage auf einem Anderkonto - zur374ck374berwiesen. Durch notariellen Vertrag vom 24. Juni 1997 374bertrug die Beklagte ihre Gesch344ftsan- 1 - 3 - teile an der Schuldnerin zum Preis von 50.000,00 DM zuz374glich einer Kosten-pauschale von 6.325,00 DM auf zwei Erwerber. Gem344337 dem Vertrag wurde der Notar angewiesen, einen von den Erwerbern ausgestellten Verrechnungs-scheck 374ber 50.000,00 DM auf ein Anderkonto einzuziehen und den Betrag danach auf das Gesellschaftskonto zu 374berweisen, das damit auf "DM 50.000,00 im Haben gestellt" werde. Der Betrag wurde dem Gesellschafts-konto am 14. Juli 1997 gutgeschrieben. Im M344rz 2003 wurde das Insolvenzver-fahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet. Mit seiner Klage hat der Kl344ger von der Beklagten die Zahlung der Stammeinlage von 25.564,59 200 nebst Zinsen gem344337 247 20 GmbHG seit 4. April 1997 begehrt. Er meint, die Einlageschuld der Beklagten sei weder durch das Hin- und Herzahlen vom 29./30. April 1997 noch dadurch getilgt worden, dass die Beklagte der Schuldnerin den Kaufpreisanspruch gegen die Erwerber i.H.v. 50.000,00 DM zugewandt habe. Zudem habe der Erwerber K. die 50.000,00 DM schon im August 1997 wieder von dem Gesellschaftskonto abgezogen. 2 Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen - entsprochen. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt zur Abweisung der Klage. 4 I. Das Berufungsgericht (GmbHR 2005, 357 m. Anm. Emde) meint, das Hin- und Herzahlen der Stammeinlage der Beklagten vom 29. und 30. April 5 - 4 - 1997 laufe auf eine verdeckte Sacheinlage hinaus, weil der Schuldnerin damit im wirtschaftlichen Ergebnis nicht der ihr geschuldete Barbetrag, sondern nur eine Forderung auf den von der Beklagten bei deren Bank treuh344nderisch angelegten Betrag verschafft worden sei. Die sp344tere, von der Beklagten ge-m344337 dem notariellen Vertrag vom 24. Juni 1997 veranlasste Kaufpreiszahlung der Erwerber i.H.v. 50.000,00 DM auf das Bankkonto der Schuldnerin sei zwar einer unmittelbaren Einzahlung durch die Beklagte gleichzustellen, habe aber deren Einlageschuld wegen Fehlens einer hierauf bezogenen Tilgungsbestim-mung ebenfalls nicht erf374llt. Vielmehr sei die Zahlung auf die (vermeintliche) Verpflichtung der Beklagten aus dem entsprechend 247 27 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht wirksam vereinbarten Treuhandverh344ltnis mit der Schuldnerin zu bezie-hen. Gegenteiliges habe auch die Beweisaufnahme nicht ergeben. Soweit der Bundesgerichtshof in entsprechenden F344llen eine Tilgung der Einlageschuld annehme (BGHZ 153, 107 ff.), sei dem nicht zu folgen, zumal die Gesellschaft danach ihre Einlageforderung verliere, w344hrend der Inferent einen Bereiche-rungsanspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB wegen Verfehlung des Tilgungszwecks seines urspr374nglichen "Hinzahlens" behalte. II. Das angefochtene Urteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 1. Von seinem Ansatz aus inkonsequent l344sst das Berufungsurteil schon Feststellungen dazu vermissen, dass die Einlageleistung der Beklagten zur Zeit der Anmeldung der Ver344u337erung bei der Schuldnerin (247 16 Abs. 1 GmbHG) 374berhaupt in voller H366he "r374ckst344ndig" i.S. von 247 16 Abs. 3 GmbHG, also f344llig war, was Voraussetzung f374r die Passivlegitimation der Beklagten gem344337 247247 16 Abs. 3, 19 Abs. 1 GmbHG w344re. Etwaige Anspr374che des Kl344gers aus 247 9 a Abs. 1 GmbHG sind gem344337 247 9 b Abs. 2 GmbHG verj344hrt. Dass gem344337 der urspr374nglichen Satzung der Schuldnerin die Stammeinlage "vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister" eingezahlt werden sollte, gen374gt f374r sich 7 - 5 - allein zur Herbeif374hrung der F344lligkeit (hinsichtlich der Resteinlage) jedenfalls dann nicht, wenn diese nicht sofort eintreten sollte (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 16 Rdn. 25 i.V.m. 247 20 Rdn. 4 f.; Lutter/Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 19 Rdn. 8). Vielmehr bedurfte es dann eines Gesellschafterbeschlusses gem344337 247 46 Nr. 2 GmbHG. Ob die erw344hnte Sat-zungsbestimmung im Sinne einer sofortigen F344lligstellung auszulegen, oder ob ggf. eine entsprechende konkludente Beschlussfassung (vgl. dazu Senat, BGHZ 152, 37, 39 f.) der Beklagten als Alleingesellschafterin der Schuldnerin in der 334berweisung des - sogleich zur374ckgezahlten - Einlagebetrages vom 29. April 1997 zu sehen ist, kann allerdings offen bleiben, weil die Klage auch unabh344ngig davon abweisungsreif ist. 2. Im Ansatz noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass auch gewerbsm344337ige Gr374nder von Vorratsgesellschaften die ordnungsgem344337e Erf374llung einer f344lligen Einlageverpflichtung schulden (247 19 Abs. 1 GmbHG) und die urspr374ngliche Einzahlung der Beklagten vom 29. April 1997 keine Erf374l-lungswirkung hatte, weil der Betrag am n344chsten Tag wieder an die Beklagte zur374ckfloss (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997; v. 22. M344rz 2004 - II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046; v. 21. November 2005 - II ZR 140/04, z.V.b. in BGHZ = ZIP 2005, 2203 = WM 2005, 2357). 8 An dem Tatbestand eines Hin- und Herzahlens ohne Erf374llungswirkung f374r die Einlageschuld 344ndert sich entgegen der Ansicht der Revision auch dadurch nichts, dass die Beklagte - nach ihrem Vortrag - den Einlagebetrag zwecks Entlastung der Schuldnerin von Kontogeb374hren auf einem Anderkonto verzinslich angelegt, der Gesch344ftsf374hrerin der Schuldnerin (Ehefrau des Ge-sch344ftsf374hrers der Beklagten) jederzeitige Verf374gungsm366glichkeit zugesagt und der Schuldnerin zur Sicherung ihrer Anspr374che aus dem Treuhandverh344ltnis die Anspr374che gegen die Bank aus dem Kontof374hrungsvertrag abgetreten haben 9 - 6 - will. Zwar handelt es sich dabei - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht um eine verdeckte Sacheinlage, weil eine (vermeintliche) Schuld des Inferenten - hier aus dem Treuhandverh344ltnis (247247 662 ff., 667 BGB) - auch in Verbindung mit einer Sicherungsabtretung nicht Gegenstand einer Sacheinlage sein kann (vgl. Sen.Urt. v. 21. November 2005 aaO II 1 b; Bayer, GmbHR 2004, 445, 451; Lutter/Bayer aaO 247 5 Rdn. 14 m.w.Nachw.). Ma337geblich ist vielmehr, dass der Einlagebetrag bei einer Treuhandkonstruktion der vorliegenden Art - anders als bei endg374ltiger Einzahlung auf ein Konto der Gesellschaft - dem Zugriff des Inferenten im Verh344ltnis zu der sein Konto f374hrenden Bank ausge-setzt bleibt und dies der Annahme einer Barleistung zu freier Verf374gung der Gesellschaft entgegensteht (vgl. Sen.Urt. v. 22. M344rz 2004 aaO; Roth/ Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 7 Rdn. 30). Lie337e sich mit der vorliegenden Treuhandkonstruktion eine Erf374llung der Bareinlageschuld bewirken, w374rde damit diese im Ergebnis durch eine Forderung der Gesellschaft aus dem Treu-handverh344ltnis ersetzt, was Sinn und Zweck des 247 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG widerspr344che und zur Unwirksamkeit der Treuhandabrede f374hren muss. Inso-weit gilt hier nichts anderes als bei einem mit einer "Darlehensabrede" verbun-denen Hin- und Herzahlen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 21. November 2005 aaO). 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte aber ihre offen gebliebene Einlageschuld durch die von ihr veranlasste 334berweisung der 50.000,00 DM vom 8./14. Juli 1997 erf374llt. Das Berufungsgericht sieht selbst, dass die von der Beklagten veranlasste 334berweisung des ihr von den Erwerbern der Gesch344ftsanteile geschuldeten Kaufpreises auf das Konto der Schuldnerin einer unmittelbaren Zahlung der Beklagten an die Schuldnerin gleichsteht (vgl. 247 788 BGB). Damit hat die Beklagte der Schuldnerin die von ihr als Einlage zu beanspruchenden Barmittel endg374ltig zu freier Verf374gung zuge-f374hrt. Unerheblich ist dabei, ob die Beklagte und die Schuldnerin irrig meinten, mit der Zahlung werde eine an die Stelle der (erf374llten) Einlageschuld getretene 10 - 7 - Verpflichtung der Beklagten aus dem Treuhandverh344ltnis (247 667 BGB) erf374llt. Wegen Unwirksamkeit der Treuhandabrede (vgl. oben II 2) w344re auch in die-sem Fall die Leistung der Beklagten der tats344chlich bestehenden Einlageschuld zuzuordnen (vgl. Sen.Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445; v. 17. September 2001 aaO). Es handelt sich hier nicht um eine Anspruchs-mehrheit i.S. von 247 366 Abs. 1 BGB (vgl. schon BGHZ 153, 107), sondern um eine rechtlich unzutreffende Qualifizierung der tats344chlich bestehenden Schuld. Wie der Senat in seinem Urteil vom 21. November 2005 (aaO im Anschluss an BGHZ 153, 107 ff.) klargestellt hat, wird in F344llen der vorliegenden Art mit der Zahlung auf die vermeintliche, wegen Versto337es gegen die Kapitalaufbrin-gungsvorschriften nicht wirksam begr374ndete Schuld die offene Einlageschuld getilgt. Auf das genannte Urteil wird Bezug genommen. a) Fehl geht die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Inferenten verbleibe bei dieser L366sung ein Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft wegen fehlender Erf374llungswirkung seiner urspr374nglichen "Hinzahlung" des Stammein-lagebetrages. Denn das im Rahmen der Kapitalaufbringung stattfindende "Hin- und Herzahlen" ist wirtschaftlich als ein einheitlicher, sich selbst neutralisieren-der Vorgang anzusehen, bei dem der Inferent zun344chst nichts geleistet, son-dern den Einlagebetrag in seinem Verm366gen behalten hat (vgl. Sen.Urt. v. 21. November 2005 aaO). Weder die Gesellschaft noch der Inferent sind da-nach ungerechtfertigt bereichert. Im Gegenteil f374hrt die Rechtsprechung des Berufungsgerichts, wonach der Inferent trotz realer Aufbringung des geschulde-ten Barkapitals nochmals leisten muss, zu einer ungerechtfertigten Bereiche-rung der Gesellschaft und ihrer Gl344ubiger. 11 b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch nicht unter Pr344ventionsgesichtspunkten geboten, einer "Darlehensr374ckzahlung" o.344. des Inferenten keine Erf374llungswirkung f374r die Einlageschuld beizumessen. Viel- 12 - 8 - mehr l344uft umgekehrt die Rechtsprechung des Berufungsgerichts darauf hin-aus, dass der Inferent - zur Vermeidung einer Doppelzahlung - mit der R374ck-zahlung des vermeintlichen "Darlehens" o.344. solange zuwarten m374sste, bis er von der Gesellschaft oder ihrem Insolvenzverwalter zwangsweise in Anspruch genommen wird. Dies f374hrte zu einer nicht w374nschenswerten Belastung des alsbald seine Einlageschuld tilgenden und zu einer nicht gerechtfertigten Privi-legierung des s344umigen Gesellschafters, wie im Schrifttum zutreffend bemerkt worden ist (vgl. Emde, GmbHR 2005, 363). 4. Der Erf374llung der Einlageschuld der Beklagten durch Einziehung ihrer Kaufpreisforderung gegen die Anteilserwerber auf das Konto der Schuldnerin am 8./14. Juli 1997 steht schlie337lich auch nicht entgegen, dass der Einlagebe-trag von dem neuen Gesellschafter K. schon im August 1997 wieder entnom-men worden sein soll. Denn die Beklagte hat die von ihr als Gesellschaftsgr374n-derin geschuldete Einlage zu freier Verf374gung der beiden neuen (Gesellschaf-ter-)Gesch344ftsf374hrer geleistet. F374r die Entnahme haftenden Kapitals durch einen der neuen Gesellschafter nach Anmeldung der Anteils374bertragung bei der Gesellschaft (247 16 Abs. 1 GmbHG) haftet die Beklagte nicht (vgl. 247 16 Abs. 3 GmbHG). Auch die f374r die wirtschaftliche Neugr374ndung bzw. Aktivierung einer Vorratsgesellschaft geltenden Kautelen zur Sicherung der Kapitalausstattung (vgl. Senat BGHZ 153, 158; 155, 318) beziehen sich nicht auf die Gr374nder, sondern auf die neuen Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Vorratsgesell-schaft. 13 III. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat gem344337 247 563 Abs. 3 14 - 9 - ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und die Klage unter Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile abzuweisen. Goette Kraemer M374nke Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG Flensburg, Entscheidung vom 21.01.2004 - 4 O 248/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 27.01.2005 - 5 U 22/04 -
Full & Egal Universal Law Academy