BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 72/08 Verk374ndet am: 9. September 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sparen Sie beim Medikamentenkauf! UWG 247247 3, 4 Nr. 11; AMG 247 78 Abs. 2 Satz 2 und 3; AMPreisV 247 1 Abs. 1 Nr. 2, 247 3 Dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtsh366fe des Bundes wird die Fra-ge zur Entscheidung vorgelegt, ob das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch f374r im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingef374hrte Arzneimittel gilt. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 - I ZR 72/08 - OLG Frankfurt/Main LG Darmstadt - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtsh366fe des Bundes wird die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch f374r im Wege des Ver-sandhandels nach Deutschland eingef374hrte Arzneimittel gilt. Gr374nde: I. Die in den Niederlanden ans344ssige Beklagte betreibt dort eine Pr344-senzapotheke und daneben im Internet eine Versandapotheke. 334ber sie wer-den Medikamente in deutscher Sprache unter Angabe ihrer deutschen Be-zeichnung oder der durch die deutsche Zulassungsbeh366rde vergebenen Phar-mazentralnummer angeboten. Die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimit-tel erfolgt sodann gegen Einsendung eines Originalrezepts. 1 Gegen374ber kraft Gesetzes krankenversicherten Personen in Deutschland wirbt die Beklagte unter der 334berschrift 204Sparen Sie beim Medikamentenkauf223 mit einem Bonussystem. Danach erh344lt der Kunde bei verschreibungspflichti-gen Medikamenten auf Kassenrezept einen Bonus von 3% des Warenwerts, mindestens aber 2,50 200 und h366chstens 15 200 pro verordneter Packung. Der Bo-nus wird entweder direkt mit dem Rechnungsbetrag der Bestellung oder - so-fern er h366her ist als dieser - im Rahmen einer k374nftigen Bestellung verrechnet. 2 - 3 - Die Kl344gerin betreibt eine Apotheke in Darmstadt. Sie h344lt das Bonus-system der Beklagten f374r rechtswidrig und damit auch f374r wettbewerbswidrig. Es versto337e zum einen gegen 247 7 HWG, der verhindern solle, dass die Ver-braucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch n344h-men, durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst w374rden. Zum anderen handele die Beklagte mit ihrem System dem 247 78 Abs. 2 Satz 2 AMG zuwider, der einen einheitlichen Apothekenabgabepreis f374r apo-thekenpflichtige Arzneimittel vorsehe. Schlie337lich versto337e die Gew344hrung von Rabatten in H366he von bis zu 15 200 pro Arzneimittel gegen 247 4 Nr. 1 UWG, da sie die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessene unsachliche Beeinflussung beeintr344chtige. 3 Die Kl344gerin hat die Beklagte auf Unterlassung der Ank374ndigung und Gew344hrung ihrer Boni in Anspruch genommen. 4 Die Beklagte h344lt ihr Bonussystem f374r zul344ssig. Da es keine produkt-, sondern eine unternehmensbezogene Werbung darstelle, versto337e es nicht gegen das Heilmittelwerberecht. Die aufgrund des 247 78 AMG erlassene Arz-neimittelpreisverordnung sei auf den Vertrieb von Arzneimitteln durch eine nie-derl344ndische Versandapotheke in Deutschland nicht anwendbar, da ein ent-sprechender Gestaltungswille des Gesetzgebers fehle. Auch widerspreche die Geltung dieser Preisbindung f374r innerhalb der Europ344ischen Gemeinschaft ausgef374hrte grenz374berschreitende Arzneimittelverk344ufe dem Gemeinschafts-recht. Der Kunde werde auch nicht im Sinne des 247 4 Nr. 1 UWG unsachlich be-einflusst. Die Annahme, das Bonussystem der Beklagten veranlasse Patienten dazu, sich medizinisch unsinnige Arzneimittel verschreiben zu lassen, sei le-bensfremd. 5 Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2008, 306 = WRP 2008, 969). 6 - 4 - Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungsan-trag weiterverfolgt. 7 II. Das Verfahren ist auszusetzen. Die Sache ist dem Gemeinsamen Se-nat der obersten Gerichtsh366fe des Bundes zur Entscheidung der Vorlagefrage vorzulegen (247247 2, 11 RsprEinhG). Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten mit Recht weder auf 247 4 Nr. 1 noch auf 247 4 Nr. 11 UWG in Ver-bindung mit 247 7 HWG gest374tzt. Mit der Vorinstanz ist der Senat der Ansicht, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch f374r im Wege des Versandhan-dels nach Deutschland eingef374hrte Arzneimittel gilt. Da nach seiner Auffassung auch die weiteren Voraussetzungen f374r den auf 247 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, 247 1 Abs. 1 Nr. 2, 247 3 AMPreisV gest374tzten Klageanspruch vorliegen, m366chte er die Revision der Be-klagten zur374ckweisen. Er sieht sich hieran allerdings durch die Rechtsprechung des 1. Senats des Bundessozialgerichts gehindert. Dieser hat entschieden, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht f374r im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingef374hrte Arzneimittel nicht gilt (BSGE 101, 161 Rn. 23 ff.). III. Die Vorlagefrage ist nach Auffassung des Senats zu bejahen. 8 1. Nach Ansicht des Bundessozialgerichts sind die Arzneimittel-Preisvor-schriften klassisches hoheitliches Eingriffsrecht und daher schon nach dem v366l-kerrechtlichen Territorialit344tsprinzip auf Arzneimittel au337erhalb des Inlands un-anwendbar. Da auch kein Anhaltspunkt daf374r bestehe, dass das Arzneimittel-gesetz und die Arzneimittelpreisverordnung insoweit Geltungskraft au337erhalb Deutschlands beanspruchten, d374rften nicht nur Hersteller im Ausland oder bei Abgabe von Arzneimitteln ins Ausland, sondern auch Arzneimittelimporteure ihre Abgabepreise frei bestimmen. Hierdurch k366nne es auf der Einzelhandels-stufe zu einem Preiswettbewerb kommen, ohne dass dem das Preisrecht nach dem Arzneimittelgesetz entgegenstehe (BSGE 101, 161 Rn. 23). 9 - 5 - Eine bei diesen Gegebenheiten erforderliche Sonderregelung bei der Abgabe von Arzneimitteln durch Internetapotheken an Endverbraucher sei we-der im seit 1. Januar 2004 geltenden 247 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG noch in den zugleich zur Erm366glichung des Versandhandels und des elektronischen Handels mit Arzneimitteln eingef374gten bzw. ge344nderten 247247 11a, 11b ApoG, 247 17 ApoBetrO enthalten (aaO Rn. 24 bis 26). Der Gesetzgeber habe bei der dama-ligen umfassenden Neuregelung, die sich in anderem Zusammenhang auch auf die Preisvorschriften erstreckt habe, nicht beabsichtigt, f374r den Import von Arz-neimitteln durch im Ausland ans344ssige Versandhandelsapotheken besondere Preisvorschriften einzuf374hren (aaO Rn. 27). Dies werde auch durch die zum 1. Mai 2006 in 247 130a SGB V eingef374gten Abs344tze 3a und 3b deutlich. Danach seien Erh366hungen des Herstellerabgabepreises bei Fertigarzneimitteln, f374r die in der Arzneimittelpreisverordnung oder in 247 129 Abs. 5a SGB V verbindliche Handelszuschl344ge geregelt sind, im Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. M344rz 2008 bei der Abrechnung mit der gesetzlichen Krankenversicherung nicht wirksam geworden (aaO Rn. 29). Die dort f374r diesen Zeitraum bestimmte Begrenzung des Ausgleichs von Preiserh366hungen bei Re- und Parallelimporten auf einen Betrag, bei dem Importarzneimittel mindestens 15% bzw. 15 200 preis-g374nstiger blieben als Bezugsarzneimittel unter Ber374cksichtigung des zweij344hri-gen Festschreibens der Abrechnungspreise mit den Krankenkassen, trage ei-nerseits den begrenzten M366glichkeiten der Arzneimittelimporteure Rechnung, Preiserh366hungen auf ausl344ndischen M344rkten auszugleichen. Sie gew344hrleiste andererseits den Fortbestand des gesetzlichen Preisabstandes zu den Bezugs-arzneimitteln auch im Rahmen der Regelungen zum Ausschluss von Erh366hun-gen der Abrechnungspreise mit den Krankenkassen und trage damit zur Erhal-tung des Wettbewerbs durch preisg374nstige Importarzneimittel bei (aaO Rn. 29). 10 2. Der Senat m366chte dieser Beurteilung nicht beitreten. 11 - 6 - a) Er ist im Hinblick auf die in 247 73 Abs. 4 Satz 2 AMG enthaltene Rege-lung schon nicht der Ansicht, dass die deutschen Preisvorschriften f374r einge-f374hrte Arzneimittel mangels einer speziellen Regelung im Arzneimittelrecht ins-gesamt unanwendbar sind. Nach der genannten Bestimmung finden auf die im Wege der sogenannten Einzeleinfuhr gem344337 247 73 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 6 bis 10, Abs. 3 AMG eingef374hrten Arzneimittel nur die dort im Einzelnen aufgef374hr-ten Vorschriften des Arzneimittelgesetzes Anwendung. Zu diesen - wenigen - auf einzelimportierte Arzneimittel anzuwendenden Vorschriften z344hlt indes die Bestimmung des 247 78 AMG. Damit gelten jedenfalls f374r im Wege der Einzelein-fuhr eingef374hrte Arzneimittel die Regelungen des deutschen Arzneimittelpreis-rechts (Dettling, A&R 2008, 204, 205). Wenn aber sogar bei diesen - vom deut-schen Arzneimittelrechtsregime ansonsten weitgehend freigestellten - Arznei-mitteln das deutsche Preisrecht gilt, kann f374r die im Wege des grenz374berschrei-tenden Versandhandels eingef374hrten Arzneimittel kaum etwas anderes gelten (Mand, PharmR 2008, 582, 585 mwN). 12 Auf der Grundlage seiner Auffassung, dass alle Arzneimittel au337er de-nen, die im Inland hergestellt sind und das Inland auch nachfolgend bis zur Ab-gabe in der Apotheke nicht verlassen haben, gleich zu behandeln seien, h344tte das Bundessozialgericht diese Mittel unter Ber374cksichtigung der Regelung des 247 73 Abs. 4 Satz 2 AMG an sich mangels einer Sonderregelung s344mtlich dem deutschen Arzneimittelpreisrecht unterstellen m374ssen. Es hat es demgegen-374ber allerdings - unter anderem unter Hinweis auf eine zu den sogenannten Re- bzw. Parallelimport-Arzneimitteln i.S. von 247 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V er-gangene Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Be-schluss vom 21. Februar 1995 - KVR 10/94, BGHZ 129, 53, 54 und 55 - Import-arzneimittel) - als ma337geblich angesehen, dass Importeure Arzneimittelpreise frei bestimmen d374rfen und importierte Arzneimittel daher auf der Einzelhandels-stufe preisg374nstiger sind als im Inland hergestellte Pr344parate, die das Inland bis 13 - 7 - zu ihrer Abgabe in der Apotheke nicht verlassen haben (BSGE 101, 161 Rn. 23). 14 F374r die Anwendbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts ist der Sitz des Arzneimittelherstellers (247 4 Abs. 14, 247247 13 ff. AMG), des pharmazeutischen Unternehmers (247 4 Abs. 18, 247 9 AMG) sowie der Gro337h344ndler, 374ber die die f374r den deutschen Markt zugelassenen Arzneimittel an die abgebende Apotheke gelangen (247 4 Abs. 22, 247 52a AMG), jedoch ebenso wenig von Belang wie die Frage, ob und gegebenenfalls wie oft ein solches Arzneimittel zwischen der Herstellung und dem Vertrieb nach Deutschland importiert wurde (Dettling, A&R 2008, 204, 206; vgl. auch Mand, PharmR 2008, 582, 585 f.). Bei den vom Bun-dessozialgericht angesprochenen importierten Arzneimitteln im Sinne von 247 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V handelt es sich um urspr374nglich f374r ausl344ndische M344rkte hergestellte und gekennzeichnete Arzneimittel, die von darauf speziali-sierten Importunternehmen re- oder parallelimportiert und durch ge344nderte oder neue Verpackungen im Inland verkehrsf344hig gemacht werden und einer in ei-nem vereinfachten Verfahren zu erteilenden eigenen Zulassung bed374rfen. Der Re- oder Parallelimporteur ist daher selbst pharmazeutischer Unternehmer und muss sich bei der Festsetzung seines eigenen - verbindlichen - Abgabepreises allein an die Vorgabe des 247 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V halten, dass der f374r den Versicherten ma337gebliche Abgabepreis mindestens 15% oder 15 200 niedri-ger liegt als der f374r den Versicherten ma337gebliche Arzneimittelabgabepreis des jeweiligen Original-Bezugsarzneimittels (Dettling aaO). Dagegen handelt es sich beim Versand von in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimitteln durch ausl344ndische Versandapotheken in den Geltungsbereich des deutschen Arz-neimittelgesetzes um den unver344nderten Import hier zugelassener Fertigarz-neimittel, wobei - ebenso wie bei inl344ndischen Versandapotheken - sowohl Ori-ginal-Bezugsarzneimittel als auch re- oder parallelimportierte Arzneimittel gelie-fert werden k366nnen (Dettling aaO S. 207). - 8 - b) Es kommt hinzu, dass es im Streitfall um Arzneimittel geht, die in Deutschland zugelassen und in deutscher Sprache gekennzeichnet sind und gem344337 den vertraglichen Vereinbarungen mit deutschen Endverbrauchern oder - bei gesetzlich versicherten Personen - mit deutschen gesetzlichen Kranken-kassen nach Deutschland geliefert werden. Der damit jeweils gegebene In-landsbezug kann die Anwendung der deutschen Preisvorschriften auch ohne ausdr374ckliche einseitige Kollisionsnorm rechtfertigen (vgl. Mand, PharmR 2008, 582, 583 mwN). Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat f374r den ver-gleichbaren Sachverhalt der Preisbindung grenz374berschreitender Dienstleistun-gen von Architekten und Ingenieuren nach der Honorarordnung f374r Architekten und Ingenieure (HOAI) entschieden, dass die Mindestpreisregel des 247 4 Abs. 4 HOAI aF nach nationalem Kollisionsrecht auch ohne eine ihre Anwendbarkeit anordnende Norm Geltung beansprucht, wenn Architekten oder Ingenieure im Ausland Pl344ne f374r in Deutschland gelegene Bauvorhaben entwerfen (BGH, Ur-teil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 169/02, BGHZ 154, 110, 115 f.). 15 c) Auch ansonsten sind Regelungen mit extraterritorialer Wirkung nach allgemeinem V366lkerrecht gem344337 dem mittlerweile in Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO kodifizierten und insoweit nach Art. 6 Abs. 4 Rom-II-VO sogar zwingenden Marktortprinzip zul344ssig, wenn sie einen hinreichenden Bezug zum eigenen Souver344nit344tsbereich aufweisen (Dettling, A&R 2008, 204, 207). Das Marktort-prinzip gilt insbesondere auch im internationalen Arzneimittelrecht (Dettling aaO S. 207 f. mwN). Anzuwenden ist danach das Recht des Staates, in dessen Ge-biet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbrau-cher beeintr344chtigt worden sind oder wahrscheinlich beeintr344chtigt werden. Beim Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher in Deutschland ist dies das deutsche Preisrecht, weil die Verdr344ngungswirkungen des nach ihm uner-w374nschten Preiswettbewerbs im Inland auftreten. Die Freistellung allein der ausl344ndischen Versandapotheken vom deutschen Preisrecht w374rde dessen 16 - 9 - Regelungszweck nicht zuletzt deshalb besonders stark beeintr344chtigen, weil die im Inland ans344ssigen Apotheken nach dem f374r sie geltenden Recht auf einen solchen Preiswettbewerb nicht eingehen d374rfen und die im Ausland ans344ssigen Anbieter schon wegen des Ortes ihrer Niederlassung keine fl344chendeckende Akutversorgung im Notfall gew344hrleisten k366nnen (Mand, PharmR 2008, 582, 585). Unter diesen Umst344nden kann dem Umstand, dass die beim grenz374ber-schreitenden Versandhandel zur Bestellung angebotenen Arzneimittel erst nach Vertragsabschluss ins Inland gelangen und die Apotheke sich im Ausland be-findet und dort nach dem jeweiligen nationalen Recht t344tig wird, keine ma337geb-liche Bedeutung zukommen (aA Diekmann/Idel, APR 2009, 93, 94). Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch nicht wesentlich von demjenigen, der dem in BGHZ 154, 110 abgedruckten Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen hat; denn im einen wie im anderen Fall wird ein Produkt vom Ausland aus auf einem inl344ndischen Markt angebo-ten, auf dem die Preise gebunden sind (aA Diekmann/Idel aaO). d) Anders als die Honorarordnung f374r Architekten und Ingenieure enth344lt das Arzneimittelgesetz in 247 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG im 334brigen sogar eine einseitige Kollisionsnorm, die die Anwendung des deutschen Arzneimittelpreis-rechts f374r den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ausdr374cklich anordnet. Nach der genannten Bestimmung m374ssen ausl344ndische Apotheken, die Arz-neimittel an Endverbraucher in Deutschland versenden wollen, zum einen 374ber eine deutsche oder eine dem deutschen Recht entsprechende Versandhan-delserlaubnis verf374gen und zum anderen die Arzneimittel entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versenden. Nach Ansicht des Bundessozialgerichts zielt diese Vorschrift aller-dings nicht darauf ab, das Preisrecht des Arzneimittelgesetzes f374r ausl344ndische Versandhandelsapotheken zu exportieren; vielmehr solle sie lediglich die tat-s344chlich bestehenden Sicherheitsstandards f374r den Versandhandel und den 17 - 10 - elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf einem Niveau absichern, das dem nach deutschem Recht bestehenden Niveau entspreche (BSGE 101, 161 Rn. 27). Die Vorschrift des 247 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG hat jedoch auch die Funktion sicherzustellen, dass von inl344ndischen Endverbrauchern oder f374r die-se von inl344ndischen gesetzlichen Krankenversicherungen abgeschlossene Kaufvertr344ge 374ber im Wege des grenz374berschreitenden Versandhandels zu im-portierende Arzneimittel den im Arzneimittelgesetz vorgesehenen Bestimmun-gen 374ber die Verschreibungspflicht und die Preisbildung unterstehen. Es kommt hinzu, dass ausl344ndische Apotheken, die 374ber keine Erlaubnis verf374gen, die dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, nach dieser Bestimmung 374ber eine deutsche Versandhandelserlaubnis verf374gen und bei deren Beantragung nach 247 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG zusichern m374ssen, dass der Versand aus einer 366ffentlichen Apotheke zus344tzlich zu dem 374blichen Apothekenbetrieb und nach den daf374r geltenden Vorschriften erfolgen wird, wobei zu diesen Vorschriften auch das Preisrecht z344hlt (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 247 17 Rn. 438 f. [Stand: April 2010]; Dettling, A&R 2008, 204, 208; Mand, PharmR 2008, 582, 584). Da es aber keinen Sinn erg344be, die Beachtung der deutschen Preisvor-schriften davon abh344ngig zu machen, ob eine ausl344ndische Apotheke 374ber eine Versandhandelsbefugnis nach ihrem nationalen Recht oder 374ber eine entspre-chende deutsche Erlaubnis verf374gt, l344sst sich diese Regelung nur damit erkl344-ren, dass die Arzneimittelpreisverordnung bei Lieferungen an Verbraucher in Deutschland insgesamt anwendbar ist (Mand aaO; Dettling, A&R 2008, 204, 209). 18 e) F374r die vom Senat vertretene Ansicht spricht weiterhin die Entste-hungsgeschichte des Gesetzes (aA Diekmann/Idel, APR 2009, 93, 94). Dieses sieht entgegen Art. 16 Nr. 4 des von den Fraktionen SPD und B374ndnis 90/DIE 19 - 11 - GR334NEN zun344chst vorgelegten Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Gesundheitssystems (BT-Drucks. 15/1170 S. 52 und 139) f374r den grenz-374berschreitenden Handel mit Arzneimitteln bewusst gerade keine Ausnahme von der Preisbindung vor (Dettling, A&R 2008, 204, 208 f.). Weiterhin ist zu be-r374cksichtigen, dass Arzneimittel gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ent-sprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt werden m374ssen. Das Bundessozialgericht (BSGE 101, 161 Rn. 27) hat sich zur Be-gr374ndung seiner gegenteiligen Auffassung allerdings auch auf die Senatsent-scheidung "Versandhandel mit Arzneimitteln" (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 205/04, GRUR 2008, 275 Rn. 26 = WRP 2008, 356) gest374tzt. Der Senat hat sich dort jedoch allein zu der Frage ge344u337ert, welche Voraussetzun-gen das nationale Recht der Versandapotheke bei einem grenz374berschreiten-den Arzneimittelversandhandel an Endverbraucher erf374llen muss, damit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht. f) Die vom Senat vertretene Beurteilung steht nicht in Widerspruch zum prim344ren Gemeinschaftsrecht. Dabei kann unterstellt werden, dass die deut-sche Regelung zur Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine Ma337nahme gleicher Wirkung i.S. von Art. 34 AEUV darstellt. Die Regelung ist n344mlich jedenfalls nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt. 20 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union ist bei der Pr374fung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des prim344ren Ge-meinschaftsrechts 374ber die Verkehrsfreiheiten im Rahmen ihrer Zust344ndigkeit gem344337 Art. 168 Abs. 7 AEUV f374r den Erlass von Vorschriften zur Organisation von Diensten im Gesundheitswesen wie der 366ffentlichen Apotheken beachtet haben, zu ber374cksichtigen, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen den h366chsten Rang unter den in Art. 36 AEUV gesch374tzten G374tern und Interes- 21 - 12 - sen einnehmen und dass die Mitgliedstaaten zu bestimmen haben, auf wel-chem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bev366lkerung gew344hrleisten wollen und wie dies erreicht werden soll. Da sich das Niveau von einem Mit-gliedstaat zum anderen unterscheiden kann, steht den Mitgliedstaaten insoweit ein Wertungsspielraum zu (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - C-171 und 172/07, Slg. 2009, I-4171 = NJW 2009, 2112 Rn. 18 f. - Apothekenkammer u.a./Saarland, mwN). Wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren f374r die menschliche Gesundheit bleibt, k366nnen die Mitgliedstaaten Schutzma337nahmen treffen, ohne warten zu m374ssen, bis der Beweis f374r das tats344chliche Bestehen dieser Gefahren vollst344ndig erbracht ist. Au337erdem k366nnen sie diejenigen Ma337nahmen treffen, die eine Gefahr f374r die Gesundheit der Bev366lkerung einschlie337lich einer Gefahr f374r die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bev366lkerung weitestgehend verringern (EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 30 - Apothekenkammer u.a./Saarland). In diesem Zusammenhang ist der ganz besondere Charakter der Arzneimittel zu ber374cksichtigen, die der Gesundheit aufgrund ihrer therapeutischen Wirkun-gen bei nicht veranlasster oder falscher Einnahme schweren Schaden zuf374gen k366nnen, ohne dass sich der Patient dessen bei ihrer Verabreichung bewusst ist (EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 31 f. - Apothekenkammer u.a./Saarland). Ein ent-sprechender Fehlgebrauch von Arzneimitteln f374hrt zudem zu einer Verschwen-dung finanzieller Mittel, die umso sch344dlicher ist, als der Pharmabereich erheb-liche Kosten verursacht und wachsenden Bed374rfnissen entsprechen muss, die f374r die Gesundheitspflege verf374gbaren finanziellen Mittel aber nicht unbegrenzt sind (EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 33 - Apothekenkammer u.a./Saarland). Nach dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs hat der deutsche Gesetz-geber den ihm insoweit zuerkannten Wertungsspielraum nicht dadurch 374ber-schritten, dass er verschreibungspflichtige Arzneimittel im Interesse der siche-ren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bev366lkerung einer 22 - 13 - umfassenden und damit auch den grenz374berschreitenden Versandhandel er-fassenden Preisbindung unterstellt hat, um so der Gefahr eines ruin366sen Preis-wettbewerbs unter Apotheken entgegenzuwirken. Es ist weder von der Beklag-ten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, welches konkrete System bei geringeren Beschr344nkungen der Warenverkehrsfreiheit dieser Gefahr ebenso wirksam entgegenwirken k366nnte (vgl. OLG M374nchen, A&R 2009, 184, 187). Ge-genteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 11. De-zember 2003 (C-322/01, Slg. 2003, I-14887 = NJW 2004, 131 - Deutscher Apo-thekenverband e.V./0800 DocMorris NV u.a.). Der Gerichtshof hat sich dort an der Feststellung, dass das Verbot des Versandhandels mit verschreibungs-pflichtigen Arzneimitteln in Deutschland (auch) durch Gr374nde der Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens gerechtfertigt sein kann, nur deshalb gehindert gesehen, weil der Kl344ger in dem dem Vorlageverfahren zugrunde liegenden Ausgangsverfahren keine Argumente f374r die Erforderlichkeit der Arzneimittel-preisbindung vorgetragen hatte (vgl. EuGH, NJW 2004, 131 Rn. 123 - Deutscher Apothekenverband e.V./0800 DocMorris NV u.a.). g) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in anderen Mitglied-staaten ans344ssige Versandapotheken, die sich an Endverbraucher im Inland wenden, ist schlie337lich auch mit dem sekund344ren Gemeinschaftsrecht und ins-besondere mit der Richtlinie 2001/83/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f374r Humanarzneimittel vereinbar. Zwar wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, aus den Erw344gungsgr374nden 2, 3, 30 und 38 dieser Richtlinie folge die Unzul344s-sigkeit einer solchen Erstreckung (Diekmann/Idel, APR 2009, 93, 95 f.). Die ge-nannten Erw344gungsgr374nde sind daf374r aber nicht aussagekr344ftig. Dies gilt insbe-sondere f374r den Erw344gungsgrund 38 der Richtlinie. Dieser spricht die M366glich-keit an, Gro337h344ndlern im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit bestimm-te gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen. Aus dem Umstand, dass 23 - 14 - die Preisbindung von Apotheken dort nicht genannt ist, kann nicht im Umkehr-schluss deren Unzul344ssigkeit abgeleitet werden. Die dort gebrauchten einlei-tenden W366rter "Einige Mitgliedstaaten erlegen Gro337h344ndlern 205" lassen erken-nen, dass mit dem Erw344gungsgrund lediglich bestimmte Regelungen einiger Staaten herausgegriffen und beurteilt werden sollten. Eine Aussage zur Preis-festsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten enth344lt erst Art. 4 Abs. 3 der Richt-linie 2001/83/EG. Diese Vorschrift bestimmt jedoch ausdr374cklich, dass die Zu-st344ndigkeiten der Beh366rden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise durch die Richtlinie 2001/83/EG unber374hrt bleiben (vgl. OLG Hamburg, A&R 2009, 87, 90 f. = APR 2009, 32; OLG M374nchen, GRUR-RR 2010, 53, 55). Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 22.12.2006 - 12 O 123/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.11.2007 - 6 U 26/07 -
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