BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 72/08 Verkündet am: 2 6. Februa r 201 4 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born - kamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Grabinski und Dr. Löffler beschlossen : Die Beklagte hat die Kosten de s Rechtsstreits zu trag en. Gründe : I. Die in den Niederlanden ansäs sige Beklagte betreibt dort eine Prä - senzapotheke und im Internet eine Versandapotheke. Über sie werden Med i- kamente in deutscher Sprache unter Angabe ihrer deutschen Bezeichnung oder der durch die deutsche Zulassungsbehörde vergebenen Pharmazentralnummer a ngeboten. Beim K auf verschreibungspflichtiger Medikamente müssen die Kunden der Beklagten das Originalrezept zusenden. Diese lässt die Medik a- mente an die in Deutschland wohnenden Empfänger sodann durch ein Ve r- sandunternehmen ausliefern. Die Beklagte warb im März 2006 gegenüber krankenversicherten Pers o- nen in Deutschland unter der Überschrift " Sparen Sie beim Medikamentenei n- kauf " mit einem Bonussystem. Danach erhielt der Kunde bei verschreibung s- pflichtigen Medikamenten auf Kassenrezept einen Bonus von 3% d es Ware n- werts, mindestens 2,50 Beispiel s tabelle stellte die Beklagte verschiedenen Arzneimittelpreisen die g e- setzliche Zuzahlung nach § 61 SGB V (10%, mindestens aber 5 s- tens 10 rten Bonus sowie den Einspareffekt in Prozent gegenüber. Den Bonus verrechnete die Beklagte entweder direkt mit dem 1 2 - 3 - Rechnungsbetrag der Bestellung oder - sofern er höher war als der zu zahlende Betrag - im Rahmen einer künftigen Bestellung . Die Klägerin betreibt eine Apotheke i n Darmstadt. Sie hält das Bonus sy s- tem der Beklagten für rechts - und damit auch wettbewerbswidrig. D ie Beklagte handele mit ihrem System insbesondere § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG zuwider, der einen einheitlichen Apothekenabgabepreis für ap othekenpflichtige Arzneimittel vorsehe. Die Klägerin hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung der Ankünd i- gung und Gewährung ihrer Boni in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattge geben (OLG Frankfurt a .M., GRUR - RR 2008, 306 = WRP 2008, 969). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die Klägerin beantragt hat, hat d i e Beklagte ihren A ntrag auf A bweisung der Klage weiterverfolgt. In der mündlichen Revisionsverhandlung ha t die Beklagte erklärt, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Ve r- sandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvo r- schriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Die Klägerin h at daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt . Die Beklagte hat der Erledigungserklärung zugestimmt. II. Nach der - auch im Revisionsverfahren noch möglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2010 - I ZR 86/09, GRUR - RR 2011, 29 1 Rn. 6 mwN) - Erklärung der Klägerin, dass die Hauptsache erledig t sei , ist, nachdem die Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt hat, gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bi s- herigen Sach - und Stre itstand s nach billigem Ermessen durch Beschluss zu 3 4 5 6 - 4 - entscheiden. Dabei ist maßgeblich , ob die Revision Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, GRUR - RR 2011, 291 Rn. 8 mwN). Da die Revision der Beklagten im Streit f all keinen Erfolg gehabt hätte, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Beklag t en aufzuerlegen. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgega n- gen , dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht bereits im Zeitpunkt seiner En t- scheidu ng auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingefüh r- te Arzneimittel g a lt (dazu sogleich unter II 1) und die weiteren Voraussetzungen für den Klageanspruch , soweit die Klägerin ihn auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i n V erbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützt hatt e, ebenfalls erfüllt waren (dazu unter II 2) . Die Wiederholungsg e- fahr als materiell - rechtlich e V oraussetzung für den in die Zukunft gerich teten klagegegenständlichen Verletzungsunterlassungsa nspruch is t auch nicht schon mit dem Inkrafttreten des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nF weggefallen (dazu unter II 3) . 1. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat die ihm vom erkennenden Senat im vorliegenden Rechtsstreit mit Beschluss vom 9. Septemb er 2010 (GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485 - Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf! ) vorgelegte Rechtsfr age, ob die deutschen Vo r- schriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Ar z- neimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem ande ren Mitgliedstaat der E u- ropäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endve r- braucher abgeben , bejaht (GmS - OGB, Besc hluss vom 22. August 2012 - GmS - OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.) . Diese Entscheidung ist für den erke n- nenden Senat in de r vorliegenden Sache bindend (§ 16 RsprEinhG). In Übe r- einstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG zusätz lich kla r- gestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimitte l- 7 - 5 - preisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Ge l- tungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt. 2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Vor - aussetzungen für den auf §§ 8 , 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützten Klageanspruch erfüllt sind, entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Sep - tember 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 16 22 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) und wird auch von der Revision nicht bea n- standet . Wie der Senat mittlerweile entschieden ha t, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn . 18 ff., 20 = WRP 2013 , 1587 RezeptBonus). 3. Die Begehungsgefahr - hier in Form der Wiederholungsgefahr - ist e i- ne materiell - rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 16 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 3 2 . Aufl., § 8 Rn. 1.10, jeweils mwN). Die für den Verletzungsunterlassungsa n- spruch erforderliche Wiederholungsgefahr kann dabei auch ohne Abgabe einer hinreichend strafbewehrten U nterlassungserklärung dann wegfallen, wenn der Verstoß unter der Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist, diese Zwe i fel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind und außer Frage steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist (vgl. BGH , Urteil vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 Ve r- tretung der Anwalts - GmbH; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.43, 8 9 - 6 - jeweils mwN). Die zuletzt genannte Voraussetzung war im Streitfall erst dadurch erfüllt, dass die B eklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung am 9. Oktober 2013 erklärt hat, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvorschriften fällt, selbstv erständlich an das deu t- sche Gesetz hält. Zuvor hatte die Beklagte stets de n Standpunkt vertreten , dass de r Anwend ung dieser Vorschriften au f im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland eing e- führte Arzneimittel sowohl das primäre Unionsrecht als auch das sekundäre Unionsrecht entgegenst ünde (vgl. BGH, GRUR 2010, 1130 Rn. 20 bis 22 und 23 - Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf!). Bornkamm Schaffert Kirchhoff Grabinski Löffler Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 22.12.2006 - 12 O 123/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.11.2007 - 6 U 26/07 -
Full & Egal Universal Law Academy