BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 73/02 Verk374ndet am: 9. Februar 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Direktansprache am Arbeitsplatz II UWG 247 3 Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbeitern ande-rer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Telefonein-richtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Festnetz- oder Mobiltelefone benutzt werden (Fortf374hrung von BGHZ 158, 174 - Direktan-sprache am Arbeitsplatz I). BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 - I ZR 73/02 - OLG Dresden LG Leipzig - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. November 2001 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und bei dem Vertrieb von Rohren. 1 Die Beklagte beauftragte das Personalberatungsb374ro A. GmbH (im Folgenden: A. ), Arbeitnehmer f374r ihren Vertrieb zu suchen. Zu diesem Zweck riefen Mitarbeiter der A. am 12. Februar 2001 drei 2 - 4 - Au337endienstmitarbeiter der Kl344gerin an und boten ihnen Stellen im Vertrieb der Beklagten an. Die Mitarbeiter M. und K. wurden auf ihren Dienst-mobiltelefonen angerufen, der Mitarbeiter B. zweimal auf seinem dienstli-chen Festnetzanschluss. 3 Die Kl344gerin hat die Ansicht vertreten, es sei wettbewerbswidrig, 374ber die von ihr eingerichteten dienstlichen Telefone Kontakt zu ihren Mitarbeitern auf-zunehmen, um sie abzuwerben. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 4 1. es zu unterlassen, Mitarbeiter der Kl344gerin 374ber deren Dienst- und/oder Dienstmobiltelefone zum Zwecke der Abwerbung an-zurufen und/oder anrufen zu lassen; 2. Auskunft dar374ber zu erteilen, seit wann und in welchem Um-fang sie Handlungen gem344337 Ziffer 1. bisher begangen hat, und zwar aufgeschl374sselt nach Tagen unter Angabe von Namen der angerufenen Mitarbeiter der Kl344gerin; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, [erg. der Kl344ge-rin] allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer 1. beschriebene Handlung entstanden ist und/oder noch entste-hen wird. Die Beklagte hat ihr Verhalten als wettbewerbsgem344337 verteidigt. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 6 Mit ihrer Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 A. Das Berufungsgericht hat die Klageanspr374che als begr374ndet angese-hen. Dazu hat es - teilweise unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil - ausgef374hrt: Die Kl344gerin sei als unmittelbar Verletzte aktivlegitimiert. Das Personal-beratungsb374ro A. habe als Beauftragte der Beklagten gehandelt. Das Abwer-ben von Besch344ftigten anderer Unternehmen sei zwar grunds344tzlich zul344ssig. Es sei aber wettbewerbswidrig, f374r Abwerbungsversuche die Telefonanschl374sse zu benutzen, die der betroffene Arbeitgeber seinen Mitarbeitern zur Verf374gung gestellt habe. Der Anrufende wisse, dass der Abwerbungsversuch dem Arbeit-geber h366chst unerw374nscht sei. Er handele schon dann wettbewerbswidrig, wenn er nur ein einziges Mal mit einem Arbeitnehmer 374ber die gesch344ftliche Telefonverbindung Kontakt aufnehme, um ein Gespr344ch auf privater Ebene zu vereinbaren, nicht nur, wenn er nachhaltig und wiederholt abzuwerben versu-che. Eine solche Unterscheidung w344re auch kaum praktikabel und w374rde zu Rechtsunsicherheit f374hren. 9 Die Ber374cksichtigung der Interessen der umworbenen Arbeitnehmer er-gebe nichts anderes. Es sei bereits fraglich, ob ein mutma337liches Einverst344nd-nis der Zielperson mit dem Anruf angenommen werden k366nne. Arbeitnehmern sei zwar grunds344tzlich daran gelegen, sich beruflich zu verbessern; nicht weni-ge w374rden aber derartige Anrufe, gerade wenn sie h344ufig seien, als l344stig emp-finden. Entscheidend sei, dass ein Arbeitnehmer nicht von jeder 344u337eren Ein-flussnahme abgeschirmt werde, wenn eine Abwerbung unter Benutzung von Diensttelefonen schlechthin untersagt sei. Dem Abwerbenden sei es ohne wei- 10 - 6 - teres zumutbar, die Privatanschrift zu ermitteln, um den Erstkontakt unter dieser zu suchen. Das Verbot der Personalwerbung unter Benutzung von Diensttele-fonen beschr344nke zwar die Berufsaus374bungsfreiheit des Personalberatungsb374-ros, sei aber im Interesse der Berufsfreiheit des Arbeitgebers und der Pers366n-lichkeitsrechte der Arbeitnehmer gerechtfertigt, weil es m366glich sei, weniger belastende Formen der Abwerbung zu w344hlen. Die Anspr374che auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Aus-kunftserteilung seien begr374ndet, weil ein Schaden zumindest wegen der Inan-spruchnahme der Arbeitszeit der angerufenen Arbeitnehmer m366glich erscheine. 11 B. Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dem Senat ist eine abschlie337ende Entscheidung 374ber die Klageantr344ge nicht m366glich, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - 374ber den Inhalt der Telefongespr344che des Personalberatungsb374ros A. mit den Mitarbeitern der Kl344gerin keine Feststellungen getroffen hat. 12 I. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Kl344gerin, der auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklag-ten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsanspr374che begr374ndet hat und diese Anspr374che auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechts-lage noch gegeben sind. Die Frage, ob der Kl344gerin Schadensersatzanspr374che und - als Hilfsanspr374che zur Durchsetzung der Schadensersatzanspr374che - Auskunftsanspr374che zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstande-ten Handlung, am 12. Februar 2001, geltenden fr374heren Recht (vgl. BGH, Urt. 13 - 7 - v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - K374ndi-gungshilfe, m.w.N.). 14 II. Der Kl344gerin steht wegen des beanstandeten Wettbewerbsverhaltens ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte jeden-falls nicht in dem geltend gemachten Umfang zu. Die f374r diese Beurteilung ma337gebliche Rechtslage hat sich inhaltlich durch das Inkrafttreten des Geset-zes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht ge344ndert. 1. Der Unterlassungsantrag der Kl344gerin richtet sich nach seinem Wort-laut und seiner Begr374ndung allgemein dagegen, dass die Beklagte Mitarbeiter der Kl344gerin 374ber ihre dienstlichen Festnetz- oder Mobiltelefone zum Zweck der Abwerbung anruft oder anrufen l344sst. 15 2. Das beanstandete Wettbewerbsverhalten ist nicht nur nach altem, sondern auch nach neuem Recht auf der Grundlage der wettbewerbsrechtli-chen Generalklausel (247 1 UWG a.F., 247 3 UWG) zu beurteilen, da nur auf diese Weise die rechtlich gesch374tzten Interessen aller Beteiligten bei der Entschei-dung abgewogen werden k366nnen. Dem Beispielstatbestand des 247 4 Nr. 10 UWG (gezielte Behinderung eines Mitbewerbers) und dem Tatbestand der un-zumutbaren Bel344stigung (247 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG) k366nnen zwar Richtlinien f374r die Abw344gung entnommen werden; diese Tatbest344nde erfassen aber jeweils nur bestimmte, wenn auch wesentliche Gesichtspunkte, unter denen die mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen Wettbewerbshandlungen zu beurteilen sind. 16 3. Gegen die Beklagte, die unmittelbare Wettbewerberin der Kl344gerin ist, kann ein Unterlassungsanspruch bestehen, wenn die Mitarbeiter des Personal-beratungsb374ros A. , das nach den getroffenen Feststellungen ihr Beauftragter 17 - 8 - war (247 13 Abs. 4 UWG a.F., 247 8 Abs. 2 UWG), bei den Abwerbeanrufen wett-bewerbswidrig gehandelt haben. 18 4. Das Abwerben der Mitarbeiter eines anderen Unternehmens ist als Teil des freien Wettbewerbs grunds344tzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbs-widrig, wenn wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumst344nde hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt wer-den (vgl. BGHZ 158, 174, 178 - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.). a) Nach Erlass des Berufungsurteils hat der Senat entschieden, dass der Anruf bei Mitarbeitern eines anderen Unternehmens am Arbeitsplatz nur dann ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Mittel der Abwerbung ist, wenn er 374ber ei-ne erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht (BGHZ 158, 174, 178 ff. - Direkt-ansprache am Arbeitsplatz I). Ein Anruf, bei dem ein Mitarbeiter erstmalig nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird sowie gegebenenfalls eine Kontaktm366glichkeit au337erhalb des Unternehmens besprochen wird, ist danach grunds344tzlich nicht wettbewerbswidrig. Auf die Entscheidungsgr374nde dieser den Parteien bekannten Entscheidung kann Be-zug genommen werden. Der Senat h344lt - auch unter der Geltung des neuen Rechts - an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung fest, wie sie in der Ent-scheidung "Direktansprache am Arbeitsplatz I" dargelegt ist. Bei Abw344gung der rechtlich gesch374tzten Interessen der Beteiligten - der betroffenen Unternehmen, der angesprochenen Arbeitnehmer, der Arbeitskr344fte suchenden Unternehmen und der in ihrem Auftrag handelnden Personalberater - kann ein vollst344ndiges Verbot, einen ersten Kontakt zu Arbeitnehmern durch Anruf an ihrem Arbeits-platz herzustellen, nicht durch das Erfordernis des Schutzes vor unlauterem Wettbewerb gerechtfertigt werden. Die auch vom Berufungsgericht betonten praktischen Schwierigkeiten, die sich im Einzelfall bei der Feststellung ergeben 19 - 9 - k366nnen, ob die Grenzen des Zul344ssigen 374berschritten worden sind, m374ssen deshalb hingenommen werden. 20 b) Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbei-tern anderer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Tele-foneinrichtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Fest-netz- oder Mobiltelefone benutzt werden. In jedem Fall bedient sich der anru-fende Personalberater des Kommunikationssystems des betroffenen Unter-nehmens f374r eine T344tigkeit, die gegen dessen Interessen gerichtet ist. Der Per-sonalberater wei337 bei einem Anruf auf einem Mobiltelefon in aller Regel nicht, in welcher Situation er den Angerufenen erreicht. Falls er nicht zu einer Zeit an-ruft, in der mit einer beruflichen T344tigkeit keinesfalls zu rechnen ist, nimmt er zumindest in Kauf, dass er den Angerufenen bei einer T344tigkeit f374r sein Unter-nehmen, etwa auch am Arbeitsplatz oder bei einem Kundengespr344ch, st366rt und dessen Diensttelefon f374r andere eingehende Gespr344che vor374bergehend blo-ckiert. Ebenso wie bei einem Anruf auf dem Festnetzanschluss wird zudem nicht jeder Arbeitnehmer in der f374r ihn so wichtigen und oft heiklen Frage eines m366glichen Arbeitsplatzwechsels unvermutet von einer ihm fremden Person - und dies in einem von ihm nicht gew344hlten Umfeld - angerufen werden wollen. c) Anrufe, mit denen Mitarbeiter anderer Unternehmen auf Diensttelefo-nen zu Abwerbungszwecken angesprochen werden, sind auch geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeintr344chtigen, wenn sie 374ber eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgehen (247 3 UWG). Bei dieser Beurteilung kommt es nicht allein auf die Wirkungen des einzelnen Anrufs an, die je nach Fallges-taltung recht unterschiedlich sein k366nnen. Es ist vielmehr zu ber374cksichtigen, dass mit dieser Art von Wettbewerbshandlungen - wie dargelegt - notwendig und regelm344337ig wettbewerbswidrige Wirkungen verbunden sind. Hinzu kommt die naheliegende Gefahr, dass sich Mitbewerber aus Wettbewerbsgr374nden zur 21 - 10 - Nachahmung dieser bel344stigenden Werbema337nahme gezwungen sehen k366n-nen (vgl. auch BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der 326ffentlichkeit II, m.w.N.). 22 5. Der gestellte Unterlassungsantrag ist allerdings zu weit gefasst, da er auch Telefonanrufe einbezieht, die nicht 374ber eine erste kurze Kontaktaufnah-me hinausgehen. Der Antrag ist jedoch nicht bereits deshalb als unbegr374ndet abzuweisen. Im Hinblick darauf, dass die Rechtslage im Berufungsverfahren noch ungekl344rt war, ist es aus Gr374nden der prozessualen Fairness geboten, der Kl344gerin durch erneute Er366ffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu ge-ben, sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechts-lage einzustellen (vgl. dazu BGHZ 158, 174, 185 ff. - Direktansprache am Ar-beitsplatz I). Auf besondere Unlauterkeitsumst344nde, wie sie die Kl344gerin in ihrer Revi-sionserwiderung unter Bezugnahme auf Vorbringen in den Vorinstanzen gel-tend macht, ist ihr Unterlassungsantrag nicht gest374tzt. 23 III. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht gegebe-nenfalls zu beachten haben, dass die Haftung des Inhabers des Unternehmens f374r das Handeln von Beauftragten gem344337 247 13 Abs. 4 UWG a.F. (nunmehr 247 8 Abs. 2 UWG) keine Haftung auf Schadensersatz einschlie337t. Die Vorausset-zungen f374r einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nach 247 1 UWG a.F. sind bisher nicht festgestellt. Die Antr344ge auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht k366nnen zudem in jedem Fall nur insoweit begr374ndet sein, als sie sich auf die konkret beanstandete Handlung beziehen. Ohne Anf374hrung weiterer Verst366337e - an der es hier fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht dargelegt. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung dar374ber, ob ein Verletzer 24 - 11 - 344hnliche Handlungen begangen hat, die weitergehende Schadensersatzan-spr374che rechtfertigen k366nnten, besteht nicht (vgl. BGHZ 158, 174, 187 f. - Di-rektansprache am Arbeitsplatz I). 25 C. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil auf-zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 15.08.2001 - 5 O 3388/01 - OLG Dresden, Entscheidung vom 20.11.2001 - 14 U 2269/01 -
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