I ZR 73/05 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 73/05 Verk374ndet am: 30. April 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Internet-Versteigerung III MarkenG 247 14 Abs. 2 und 5; TMG 247 10 Satz 1 a) Ist zur Beschr344nkung des zu weit gefassten Unterlassungsantrags auf die darin enthaltene konkrete Verletzungsform eine Umformulierung des Verbotsantrags notwendig, kann ein entsprechender Hilfsantrag noch in der Revisionsinstanz ge-stellt werden, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschr344nkung des Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter ge-w374rdigt ist. b) Der Markeninhaber, der gegen einen St366rer (hier: Betreiber einer Internet-Plattform) vorgeht, muss ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr derjenigen Perso-nen darlegen und gegebenenfalls beweisen, die gef344lschte Markenprodukte auf der Internet-Plattform anbieten. Hat er einen Sachverhalt dargelegt und bewiesen, der ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr nahelegt (hier: mehr als 25 sogenannte Feedbacks bei den Anbietern), kann der Betreiber der Internet-Plattform nach den Grunds344tzen der sekund344ren Darlegungslast seinerseits gehalten sein, zum Han-deln der Anbieter substantiiert vorzutragen, wenn er ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr in Abrede stellen will. c) Das Angebot der vollst344ndigen Nachahmung eines Produkts, an dem die Marke des Originalprodukts angebracht ist, stellt auch dann eine rechtsverletzende Ver-wendung der Marke dar, wenn in dem Angebot darauf hingewiesen wird, dass es sich um eine Produktf344lschung handelt. BGH, Urt. v. 30. April 2008 - I ZR 73/05 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 30. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344-gerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 18. M344rz 2005 unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und der weitergehenden Anschluss-revision der Kl344gerinnen im Kostenpunkt und im 334brigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kl344gerinnen wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 31. Oktober 2000 unter Zur374ckwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und der Anschlussberufung der Kl344gerinnen teilweise abge344ndert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit zu gew344hren, im Internet Uhren, die nicht von den Kl344ge-rinnen stammen, unter einer der Marken - 3 - 1.1 ROLEX allein oder in Verbindung mit der stilisierten Abbildung einer f374nfzackigen Krone 1.2 OYSTER 1.3 OYSTER PERPETUAL 1.4 DATEJUST 1.5 LADY-DATE 1.6 SUBMARINER 1.7 SEA-DWELLER 1.8 GMT-MASTER 1.9 YACHT-MASTER 1.10 ROLEX DAYTONA 1.11 COSMOGRAPH 1.12 EXPLORER wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, in den Ver-kehr zu bringen oder zu bewerben: - 4 - - 5 - - 6 - - 7 - wenn aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im gesch344ftli-chen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer sol-chen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken. 2. Der Beklagten wird f374r jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Mo-naten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten ange-droht. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgeho-ben. Von Rechts wegen - 8 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin zu 1 stellt Uhren her, die weltweit unter der Bezeichnung "ROLEX" vertrieben werden. Die Uhrwerke fertigt die Kl344gerin zu 2. Die Uhren tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschlie337e die Bezeichnung "ROLEX" und das Bildemblem einer stilisierten f374nfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausf374hrungen wie "OYSTER", "OYSTER PERPETU-AL", "DATEJUST", "LADY-DATE", "SUBMARINER", "SEA-DWELLER", "GMT-MASTER", "YACHT-MASTER", "ROLEX DAYTONA", "COSMOGRAPH" und "EXPLORER" in Verkehr gebracht. Die Kl344gerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens f374r Uhren eingetragenen Marke "ROLEX". Die Kl344gerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil "ROLEX" und dem Bildemblem der f374nfzackigen Kro-ne besteht: 2 3 F374r die Kl344gerin zu 1 sind ferner die oben genannten Modellbezeichnun-gen als Marken eingetragen. 4 Die Beklagte betrieb eine Internet-Plattform. Auf der Grundlage ihrer All-gemeinen Gesch344ftsbedingungen veranstaltete sie unter anderem Fremdaukti-onen im Internet, bei denen sie zum einen privaten oder gewerblich t344tigen An-bietern die Gelegenheit bot, Waren im Internet anzubieten, und zum anderen - 9 - Interessenten den Zugriff auf die Versteigerungsangebote er366ffnete. Wer in ei-ner Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollte, musste sich zun344chst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener pers366nlicher Daten - unter ande-rem des Namens, eines Benutzernamens, eines Passwortes, der Anschrift, der E-Mail-Adresse und der Bankverbindung - anmelden. Nach Zulassung konnten die Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten 374ber den Verstei-gerungsgegenstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten garantierte der Versteigerer der Beklagten und den Bietern, "dass der Gegenstand 205 keine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder andere Schutzrech-te 205 verletzt". Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrie-rungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplatt-form der Beklagten im Internet erschien oder ob das Angebot zun344chst in den Gesch344ftsgang der Beklagten kam, von ihr erfasst und erst danach im Internet ver366ffentlicht wurde. 5 Bei den auf der Plattform der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen wurden auch mit den Marken der Kl344gerinnen versehene Uhren angeboten. Zum Teil handelte es sich dabei um F344lschungen, was teilweise schon aus den Angeboten ersichtlich war. 6 Die Kl344gerinnen sehen in dem Vertrieb der gef344lschten Uhren eine Ver-letzung ihrer Marken, f374r die auch die Beklagte hafte. Dieser sei es technisch m366glich und zumutbar gewesen, eine Nutzung der markenverletzenden Ange-bote zu verhindern. 7 - 10 - Die Kl344gerinnen haben die Beklagte zun344chst auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflich-tung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. 8 9 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ein Handeln der Anbieter der Einzelst374cke im gesch344ftlichen Verkehr in Abrede gestellt und gel-tend gemacht, die Angebote seien automatisch ins Internet gestellt worden, oh-ne dass sie hiervon Kenntnis genommen habe. Das Landgericht hat der Klage unter Beschr344nkung des Unterlassungs-anspruchs auf die konkrete Verletzungsform stattgegeben (LG K366ln CR 2001, 417). Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Die Kl344gerinnen haben sich gegen das landgerichtliche Urteil mit der Anschlussberufung ge-wandt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abge344ndert und die Klage unter Zur374ckweisung der Anschluss-berufung der Kl344gerinnen abgewiesen (OLG K366ln CR 2002, 50). 10 Auf die Revision der Beklagten hat der Senat die Entscheidung des Be-rufungsgerichts aufgehoben, soweit dieses die Klage mit dem Unterlassungsan-trag abgewiesen hat, und die Sache zur Pr374fung der Frage an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen, ob die Anbieter der gef344lschten "ROLEX"-Uhren im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt haben. Das weitergehende gegen die Abwei-sung des Auskunfts- und des Schadensersatzfeststellungsantrags gerichtete Rechtsmittel hat der Senat zur374ckgewiesen (BGHZ 158, 236 - Internet-Verstei-gerung I). 11 Im zweiten Berufungsverfahren haben die Kl344gerinnen die Klage zur374ck-genommen, soweit der Beklagten verboten werden sollte, die Uhren selbst an-zubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Sie haben beantragt, 12 - 11 - die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen im Internet Uhren, die nicht von den Kl344gerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbe-stand) genannten Marken, wie nachstehend beispielhaft wie-dergegeben, anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote f374r "RO-LEX"-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwir-ken. Das Berufungsgericht hat dem mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlas-sungsbegehren im Wesentlichen stattgegeben; es hat lediglich eines der neun in den Unterlassungsantrag aufgenommenen Versteigerungsangebote von dem Verbot ausgenommen (OLG K366ln GRUR-RR 2006, 50). 13 Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Kl344gerinnen begehren die Zur374ck-weisung der Revision und verfolgen mit der Anschlussrevision den vom Beru-fungsgericht abgewiesenen Teil des Unterlassungsantrags weiter. 14 Hilfsweise beantragen sie, 15 die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit zu gew344hren, im Internet Uhren, die nicht von den Kl344gerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbestand) genannten Mar-ken, wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben: (es folgen neun Versteigerungsangebote f374r "ROLEX"-Uhren mit Mindestgebo-ten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), wenn aufgrund von hinwei- - 12 - senden Merkmalen (z.B. wiederholtes Auftreten des Anbieters; wiederholtes Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Uhren; h344ufige "Feedbacks"; Garantiezusagen f374r F344lschungen, Nachbildungen, Repliken; auf Uhrenhandel hinweisende Anbie-ter-Pseudonyme wie "Designuhr" oder "Chronometer"; Fehlen von eindeutig auf ein privates Gesch344ft hinweisenden Angaben) erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im ge-sch344ftlichen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs ei-ner solchen Uhr mitzuwirken. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: 16 A. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als St366rerin f374r die auf ihrer Internet-Plattform von dritten Anbietern begangenen Verletzungen der Marken der Kl344gerinnen nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG mit Ausnahme des als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebots bejaht. Dazu hat es ausgef374hrt: In acht der neun im Unterlassungsantrag bezeichneten Fremdauktionen erf374llten die Versteigerungsangebote den Tatbestand des 247 14 Abs. 2 MarkenG. Die Anbieter dieser Uhren handelten im gesch344ftlichen Verkehr. Der Begriff sei weit auszulegen und erfasse jede Handlung, die der F366rderung eines eigenen oder fremden Gesch344ftszwecks diene. Im Interesse eines wirksamen Markenschutzes sei von einem Handeln im gesch344ftlichen Verkehr auszuge-hen, wenn die Ware au337erhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen angeboten werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend bei den Angeboten im Internet mit dem Ziel, einen m366glichst hohen Verkaufspreis zu realisieren, gegeben. 17 - 13 - 18 Mit Ausnahme eines Angebots seien die tatbestandlichen Voraussetzun-gen von Markenverletzungen durch die 374brigen acht angef374hrten Versteige-rungsangebote erf374llt, und zwar teilweise nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, im 334brigen nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die f374r eine Markenverletzung erfor-derliche markenm344337ige Benutzung sei allerdings in dem als Anlage 27 vorge-legten Uhrenangebot des Verk344ufers "M. " nicht gegeben, weshalb insoweit der Unterlassungsanspruch nicht begr374ndet sei. F374r die von den Dritten begangenen Markenverletzungen hafte die Be-klagte als St366rerin. Sie habe mit dem Betreiben der Internet-Plattform einen ur-s344chlichen Tatbeitrag zu den Markenverletzungen der Dritten geleistet. Soweit die Beklagte auf eindeutige Markenverletzungen hingewiesen werde, habe sie Sorge daf374r zu tragen, dass es zu keinen weiteren Rechtsgutverletzungen komme. Dies sei vorliegend nicht geschehen. 19 B. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerinnen haben nur zum Teil Erfolg. 20 Den Kl344gerinnen steht gegen die Beklagte als St366rerin wegen des Ange-bots gef344lschter "ROLEX"-Uhren auf deren Internet-Plattform ein Unterlas-sungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG i.V. mit 247 1004 BGB analog nach dem von den Kl344gerinnen im Revisionsverfahren verfolgten Hilfsantrag beschr344nkt auf die konkrete Verletzungsform zu. 21 - 14 - I. Revision der Beklagten: 22 23 1. Der von den Kl344gerinnen in der Berufungsinstanz in erster Linie ver-folgte Hauptantrag ist zul344ssig (dazu nachstehend unter B I 1 a); er erfasst auch die konkrete Verletzungsform (dazu unter B I 1 b). Der Hauptantrag und der darauf vom Berufungsgericht ausgeurteilte Verbotstenor sind jedoch zu weit gefasst. Die erforderliche Beschr344nkung folgt aus dem zul344ssigerweise in der Revisionsinstanz von den Kl344gerinnen verfolgten Hilfsantrag. Dieser ist in sei-ner allgemeinen Form zwar nicht hinreichend bestimmt. Er umfasst jedoch auch die konkrete Verletzungsform, die in dem Antrag ausreichend genau umschrie-ben ist (B I 1 c). a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Hauptantrag und der darauf beruhende Verbotstenor des Berufungsgerichts seien nicht hinreichend bestimmt. 24 Nach 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeut-lich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (247 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht ersch366pfend verteidigen kann und letztlich die Ent-scheidung dar374ber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht 374berlassen bliebe (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 13 = WRP 2008, 98 - Versandkosten). 25 Durch den auf dem Hauptantrag beruhenden Unterlassungstenor soll der Beklagten verboten werden, nicht von den Kl344gerinnen stammende Uhren im Rahmen von Online-Auktionen unter den im Einzelnen angegebenen Marken in Verkehr bringen oder bewerben zu lassen, wobei zur n344heren Konkretisierung beispielhaft auf einzelne Internet-Angebote Bezug genommen wird. Ein derarti- 26 - 15 - ger Antrag bezeichnet das begehrte Verbot hinreichend bestimmt. Dass die Kl344gerinnen mit dem Begriff "beispielhaft" auf im Einzelnen wiedergegebene Angebote Bezug genommen haben, macht den Unterlassungsantrag nicht un-bestimmt. Dadurch soll das beantragte Verbot nicht auf 344hnliche Verletzungs-formen erstreckt werden (zur Unzul344ssigkeit eines solchen Antrags: BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 238 = WRP 1999, 186 - Wheels Magazin). Vielmehr soll der allgemein gefasste Unterlassungsantrag auf kon-kret beanstandete Verletzungsformen verweisen, in denen das Charakteristi-sche des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt. Soweit die Revision meint, im Verbotstenor werde nicht hinreichend deut-lich, dass die Verantwortlichkeit der Beklagten nur Angebote betreffen k366nne, aus deren Text und/oder Beschreibung f374r die Beklagte erkennbar sei, dass es sich um Plagiate handele, betrifft dies nicht die Bestimmtheit, sondern die Reichweite des Unterlassungsantrags und des darauf beruhenden Verbotste-nors (dazu nachstehend unter B I 1 c und 4). 27 b) Die Revision wendet sich weiter gegen den Unterlassungstenor mit der Begr374ndung, die Formulierung "anbieten, in den Verkehr bringen oder be-werben zu lassen" erwecke den unzutreffenden Eindruck, die Beklagte w374rde Dritte zu den aufgef374hrten Handlungen veranlassen. Die Revision will damit ersichtlich geltend machen, Unterlassungsantrag und -tenor erfassten die kon-krete Verletzungsform nicht und seien deshalb unbegr374ndet. Das trifft jedoch nicht zu. 28 Wie die Revision selbst ausf374hrt, streiten die Parteien um die von der Beklagten auf ihrer Internet-Plattform Dritten einger344umte M366glichkeit, die frag-lichen Uhren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben. Soweit der Wortlaut des Verbotstenors 374berhaupt Anlass zu Zweifeln in dem von der 29 - 16 - Revision angesprochenen Sinn gibt, werden diese jedenfalls durch das Vor-bringen der Kl344gerinnen ausger344umt, das zur Auslegung des Unterlassungsan-trags und -tenors heranzuziehen ist (vgl. BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner Christstollen). Danach ist unzweifelhaft, dass die Kl344gerinnen der Beklagten nicht vorwerfen, Dritte zu den beanstandeten Handlungen anzustiften, sondern diesen einen Marktplatz f374r ihre Angebote zu er366ffnen. Dementsprechend hat der Senat im ersten Revisionsurteil eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Anstifterin verneint (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I). c) Der Hauptantrag geht jedoch 374ber das Charakteristische der Verlet-zungsform in zweifacher Hinsicht hinaus. 30 aa) Der Senat hat bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen, dass eine Haftung der Beklagten als St366rerin nur dann in Betracht kommt, wenn die Anbieter der gef344lschten "ROLEX"-Uhren im gesch344ftlichen Verkehr handeln. Er hat weiterhin die Haftung der Beklagten davon abh344ngig gemacht, dass sie die Markenverletzungen mit zumutbarem Aufwand in einem vorgeschalteten Filterverfahren und einer eventuell anschlie337enden manuellen Kontrolle erken-nen kann. Diese Einschr344nkungen der Haftung der Beklagten kommen in dem in erster Linie von den Kl344gerinnen verfolgten Unterlassungsantrag und dem Verbotstenor des Berufungsgerichts nicht zum Ausdruck. Der Unterlassungsan-trag und der Verbotstenor des Berufungsgerichts gehen deshalb f374r sich ge-nommen zu weit. 31 bb) Der zu weit gefasste Unterlassungsantrag kann aber auf die konkrete Verletzungsform als Minus beschr344nkt werden. Die dazu notwendige Umformu-lierung des Verbotsantrags (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 512 = WRP 1999, 421 - Vorratsl374cken) ist in dem hilfsweise verfolg- 32 - 17 - ten Unterlassungsantrag enthalten. Gegen diese Beschr344nkung des Unterlas-sungsbegehrens der Kl344gerinnen bestehen keine Bedenken. 33 (1) Allerdings ist es grunds344tzlich nicht zul344ssig, die Klage im Revisions-rechtszug zu 344ndern. Ausnahmsweise kann ein im Revisionsverfahren erstmals gestellter Hilfsantrag aber zul344ssig sein, wenn es sich lediglich um eine modifi-zierte Einschr344nkung des Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter bereits gew374rdigt worden ist (BGHZ 104, 374, 383; BGH, Urt. v. 1.4.1998 - XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860). Davon ist im Streitfall auszugehen. (2) Mit dem Hilfsantrag soll das begehrte Verbot auf F344lle beschr344nkt werden, in denen die Anbieter der "ROLEX"-Uhren erkennbar im gesch344ftlichen Verkehr handeln. 34 In seiner verallgemeinernden Form ist der Hilfsantrag allerdings nicht hin-reichend bestimmt. Da die Parteien dar374ber streiten, wann f374r die Beklagte er-kennbar von einem Handeln der Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr auszuge-hen ist, m374ssen die Kl344gerinnen dieses Merkmal hinreichend konkret umschrei-ben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen (BGHZ 172, 119 Tz. 50 - Internet-Versteigerung II). Die hierzu von den Kl344gerinnen im Hilfsantrag an-gef374hrten Merkmale, aufgrund der erkennbar sein soll, dass der Anbieter mit seinem Angebot im gesch344ftlichen Verkehr handelt, sind aber ihrerseits unbe-stimmt. Ihnen l344sst sich aufgrund der Verwendung derart undeutlicher Begriffe wie "wiederholtes Auftreten" oder "wiederholtes Anbieten", "h344ufige Feedbacks" oder "Fehlen eindeutig auf ein privates Gesch344ft hinweisender Angaben" nicht entnehmen, wann f374r die Beklagte ein Handeln des Anbieters im gesch344ftlichen Verkehr erkennbar sein soll. 35 - 18 - Der Hilfsantrag enth344lt aber als Minus die konkret beanstandete Verlet-zungsform (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, GRUR 2004, 247, 248 = WRP 2004, 337 - Krankenkassenzulassung; Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Die Kl344gerinnen haben im Hilfsantrag auf Angebote von gef344lschten "ROLEX"-Uhren Bezug ge-nommen, deren Anbieter 26 und 75 Feedbacks aufweisen. Aufgrund der h344ufi-gen Feedbacks ist in diesen F344llen f374r die Beklagte ein Handeln des jeweiligen Anbieters im gesch344ftlichen Verkehr erkennbar. 36 (3) Die weitere Einschr344nkung einer Haftung der Beklagten als St366rerin, die darin besteht, dass sie die Markenverletzungen in einem vorgeschalteten Filterverfahren und eventuell anschlie337ender manueller Kontrolle mit zumutba-rem Aufwand erkennen kann, findet sich im Hilfsantrag zwar nicht. Dies ist je-doch unsch344dlich. Wie der Senat in der nach dem Berufungsurteil ergangenen Entscheidung "Internet-Versteigerung II" (BGHZ 172, 119 Tz. 52) ausgespro-chen hat, kann sich diese Einschr344nkung auch ohne ausdr374ckliche Aufnahme in den Klageantrag und den Verbotstenor hinreichend deutlich aus der Begr374n-dung des Unterlassungsbegehrens und den Entscheidungsgr374nden ergeben (dazu nachstehend B I 4 c). 37 2. Ob den Kl344gerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der Senat hat im ersten Revisionsurteil entschieden, dass das Haftungsprivileg der 247247 8, 11 TDG 2001 auf Unterlassungsanspr374che keine uneingeschr344nkte Anwendung findet (BGHZ 158, 236, 246 ff. - Internet-Versteigerung I). Durch das am 1. M344rz 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts ge344ndert (BGHZ 172, 119 Tz. 17 f. - Internet-Versteigerung II). 38 - 19 - 3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der Internet-Plattform der Beklagten Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der Kl344gerinnen nach 247 14 Abs. 2 MarkenG verletzen. Das h344lt im Ergebnis einer rechtlichen Nachpr374fung stand. 39 40 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den acht von ihm ange-f374hrten Beispielen sei von einem Handeln der Anbieter im gesch344ftlichen Ver-kehr auszugehen. Auch der Verkauf durch Private k366nne bei Hinzutreten be-stimmter Umst344nde gesch344ftsm344337ig sein. Davon sei auszugehen, wenn Ware au337erhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen ange-boten werde. Vorliegend sei ohne weiteres zu vermuten, dass die Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr handelten, weil sie die Armbanduhren au337erhalb ihrer Privatsph344re einem unbekannten und nach Anzahl nicht bestimmbaren, infolge der 326ffentlichkeit des Internets denkbar gro337en Personenkreis anb366ten, um einen m366glichst hohen Verkaufspreis zu erzielen. b) Diesen Ausf374hrungen kann nicht beigetreten werden. Das Berufungs-gericht hat den Begriff des Handelns im gesch344ftlichen Verkehr verkannt. Von einem Handeln im gesch344ftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag dies auch mit dem Ziel geschehen, einen m366glichst hohen Verkaufspreis zu erzielen (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II). Da auch bei einem Angebot im privaten Bereich regelm344337ig ein m366glichst hoher Verkaufs-preis erzielt werden soll, w374rden alle Fallgestaltungen dem Bereich des Han-delns im gesch344ftlichen Verkehr zugeordnet, in denen ein Privater einen einzel-nen Gegenstand einer unbestimmten Anzahl von Personen zum Kauf anbietet. Dies w374rde zu einer uferlosen Ausdehnung des Handelns im gesch344ftlichen Verkehr f374hren und typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnende Verhal-tensweisen umfassen. 41 - 20 - 42 c) Das Berufungsurteil erweist sich jedoch, soweit es von einem Handeln im gesch344ftlichen Verkehr ausgegangen ist, aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). 43 aa) Ein Zeichen wird im gesch344ftlichen Verkehr verwendet, wenn die Be-nutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichte-ten kommerziellen T344tigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen na-he, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenst344nden handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies f374r ein Handeln im gesch344ft-lichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich t344tig ist, deutet ebenfalls auf eine ge-sch344ftliche T344tigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II). bb) Dazu, ob nach diesen Ma337st344ben ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr vorliegt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies erfordert jedoch keine Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil sich die Entscheidung aus anderen Gr374nden als richtig darstellt. Das kann der Senat selbst entscheiden, weil die Sache aufgrund des festgestellten Sach-verhalts zur Endentscheidung reif ist, keine weiteren tats344chlichen Feststellun-gen erfordert und eine weitere Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht mehr geboten ist (vgl. BGHZ 10, 350, 358; BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220; M374nchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 563 Rdn. 21). 44 Nach dem feststehenden Sachverhalt haben Dritte auf der Internet-Platt-form der Beklagten "ROLEX"-Uhren zum Verkauf angeboten. Nach dem Inhalt 45 - 21 - der Angebote und den Begleitumst344nden ist im Streitfall davon auszugehen, dass jedenfalls in zwei der vom Berufungsgericht aufgef374hrten acht Angebote die Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt haben. 46 Allerdings sind die Kl344gerinnen im Grundsatz daf374r darlegungs- und be-weispflichtig, dass die Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt haben. Dieser Verpflichtung sind die Kl344gerinnen im notwendigen Umfang nachge-kommen. Wie der Senat im ersten Revisionsurteil bereits ausgef374hrt hat, deutet das h344ufige Auftreten mancher Anbieter auf eine gesch344ftliche T344tigkeit hin. Von den in Rede stehenden Internet-Angeboten weisen zwei Angebote 26 und 75 "Feedbacks" - also K344uferreaktionen nach fr374heren Auktionen dieses Anbie-ters - auf, was f374r sich schon f374r eine gesch344ftliche T344tigkeit spricht. 334ber eine weitergehende Kenntnis zu n344heren Umst344nden des Handelns dieser Anbieter verf374gen die Kl344gerinnen nicht. Sie haben auch keine M366glichkeit, den Sach-verhalt von sich aus weiter aufzukl344ren, w344hrend die Beklagte ohne weiteres Aufkl344rung h344tte leisten k366nnen. Nach den im Tenor des landgerichtlichen Urteils und im ersten Beru-fungsurteil wiedergegebenen allgemeinen Nutzungsbedingungen der Beklagten garantiert der Anbieter, dass die zum Kauf angebotenen Gegenst344nde keine Markenrechte verletzen. Die Beklagte ist zudem nach ihren Nutzungsbedingun-gen berechtigt, personenbezogene Daten an Dritte weiterzuleiten, soweit dies zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. Unter diesen Umst344nden war die Beklagte nach der ihr obliegenden sekund344ren Darlegungs-last (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 155/04, TranspR 2007, 466 Tz. 19) gehalten, ihrerseits substantiiert zum Handeln der Anbieter vorzutragen, wenn sie ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr der Anbieter mit 26 und 75 "Feedbacks" auch weiterhin in Abrede stellen wollte. Dass sie - etwa 47 - 22 - aus datenschutzrechtlichen Gr374nden - ihrerseits zu einem substantiiertem Vor-trag zum Handeln der Anbieter au337erstande ist, hat die Beklagte nicht konkret dargelegt. Diesen Ma337st344ben entsprechender Vortrag der Beklagten zum Han-deln der Anbieter ist im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug nicht erfolgt, ob-wohl der Senat im ersten Revisionsurteil bereits auf die entsprechende prozes-suale Obliegenheit der Beklagten hingewiesen hatte. Ohne substantiierte Dar-legung von Umst344nden, die auf ein privates Handeln der Anbieter hindeuten, ist im Streitfall von einem Handeln im gesch344ftlichen Verkehr jedenfalls bei den zwei in Rede stehenden Anbietern mit 26 und 75 "Feedbacks" auszugehen, weil die Kl344gerinnen hierf374r ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen haben. cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei den zwei im Verbotstenor aufgef374hrten Angeboten auch die weiteren tatbestandli-chen Voraussetzungen von Markenverletzungen i.S. von 247 14 Abs. 2 MarkenG gegeben sind. Die Anbieter haben in diesen F344llen ohne Zustimmung der Kl344-gerinnen mit deren Marken (ROLEX) identische Zeichen f374r Waren rechtsver-letzend benutzt, die mit denjenigen identisch sind, f374r die die Klagemarken Schutz genie337en (247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechendes gilt f374r die Mar-ke "ROLEX" mit dem Bildemblem der f374nfzackigen Krone. Die Wort-/Bildmarke der Kl344gerin zu 1 ist rechtsverletzend auf dem zweiten der im Verbotstenor auf-gef374hrten Angebote von Rolex-Imitaten, und zwar in der Uhrenabbildung, ver-wendet worden. 48 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht eine Haftung der Beklagten als St366rerin f374r die in Rede stehenden Mar-kenverletzungen bejaht hat. 49 a) Als St366rer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne T344ter oder Teilnehmer zu sein - in 50 - 23 - irgendeiner Weise willentlich und ad344quat kausal zur Verletzung des absoluten Rechts beitr344gt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Mei337ner Dekor I). Da die St366rerhaftung nicht 374ber Geb374hr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeintr344chtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St366rers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Pr374fpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als St366rer in Anspruch Genommenen nach den Umst344nden eine Pr374fung zuzumuten ist (BGHZ 158, 343, 350 - Sch366ner Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten). Nach dem Senatsurteil vom 11. M344rz 2004 (BGHZ 158, 236 - Internet-Versteigerung I) muss die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot un-verz374glich sperren. Sie muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es m366glichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. 51 b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass es auf der Internet-Plattform zu klaren Markenverletzungen Dritter in der Ver-gangenheit gekommen ist (dazu Abschn. B I 3). Es ist weiter davon ausgegan-gen, dass der Beklagten nach ihrer Pressemitteilung vom 22. November 1999 Verletzungen der Marken der Kl344gerinnen zeitlich vor den in Rede stehenden Angeboten bekannt gewesen sind und die Beklagte deshalb weitere Rechtsver-letzungen h344tte verhindern m374ssen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begr374ndung, der Pressemitteilung vom 22. November 1999 sei nicht zu entnehmen, dass es schon zuvor zu klar erkennbaren Verletzungen der Marken der Kl344gerinnen gekommen sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der Aussagen in der Pressemitteilung konnte der Tatrichter jedoch den Schluss ziehen, dass bei Auktionen auf der Internet-Plattform der Beklagten die Marken- 52 - 24 - rechte der Kl344gerinnen verletzende Produkte angeboten worden waren und dies der Beklagten bekannt war. Die Beklagte h344tte deshalb die vor der Pres-semitteilung bekannten F344lle zum Anlass nehmen m374ssen, Angebote von "ROLEX"-Uhren einer besonderen Pr374fung zu unterziehen. Dass dies gesche-hen ist, die unter B I 3 angef374hrten klar erkennbaren Markenverletzungen gleichwohl nicht erfasst werden konnten, hat die Beklagte, worauf die Revisi-onserwiderung zu Recht hinweist, nicht dargelegt. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf. c) Die Beklagte haftet als St366rerin allerdings nur, soweit sie keine zumut-baren Kontrollma337nahmen ergreift, w344hrend ein Versto337 gegen das Unterlas-sungsgebot nicht gegeben ist, wenn schon keine Markenverletzungen vorliegen oder die Markenverletzungen nicht mit zumutbaren Filterverfahren und eventu-eller anschlie337ender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer er-kennbar sind (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 47 und 52 - Internet-Versteigerung II). Die Beklagte ist deshalb in einem Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, et-wa geltend zu machen, dass ein Handeln der Anbieter im gesch344ftlichen Ver-kehr trotz zahlreicher "Feedbacks" aufgrund bestimmter Umst344nde gleichwohl nicht vorlag oder Markenverletzungen trotz des Einsatzes zumutbarer Filterver-fahren und eventueller anschlie337ender manueller Kontrolle nicht erkennbar wa-ren. Sind die Markenverletzungen nicht erkennbar, obwohl die Beklagte die ihr zumutbaren Ma337nahmen ergriffen hat, liegt ein mit Ordnungsmitteln zu ahn-dender Versto337 gegen das Unterlassungsgebot mangels Verschuldens nicht vor (BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 47 - Internet-Versteigerung II). 53 5. Der Unterlassungsanspruch umfasst neben der Wortmarke "ROLEX" und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer f374nfzackigen 54 - 25 - Krone auch die weiteren im Tatbestand im einzelnen aufgef374hrten Marken der Kl344gerinnen. 55 Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hin-reichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zul344ssig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur f374r die identische Verlet-zungsform begr374ndet, sondern auch f374r alle im Kern gleichartigen Verletzungs-handlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 446 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der 326f-fentlichkeit II, m.w.N.; BGHZ 166, 253 Tz. 39 - Markenparf374mverk344ufe). Das Berufungsgericht hat danach zu Recht eine Begehungsgefahr f374r Verletzungen der weiteren Marken der Kl344gerinnen angenommen. Zwar begr374ndet die Verlet-zung eines Schutzrechts der Kl344gerinnen nicht ohne weiteres die Vermutung, dass auch andere ihnen zustehende Schutzrechte verletzt werden (vgl. BGHZ 166, 253 Tz. 40 - Markenparf374mverk344ufe). Im Streitfall ergibt sich die erforderli-che Begehungsgefahr jedoch daraus, dass es sich bei den weiteren Marken um die Modellbezeichnungen der Uhren der Kl344gerinnen handelt. Aus den vom Be-rufungsgericht festgestellten weiteren Benutzungsbeispielen folgt, dass bei den Internet-Auktionen von Imitationen der Uhren der Kl344gerinnen auf der Plattform der Beklagten diese Marken zur Bezeichnung des jeweiligen Modells zum Teil ebenfalls verwandt wurden. Die Verletzung der Wortmarke "ROLEX" und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer f374nfzackigen Krone begr374ndet deshalb die Wiederholungsgefahr auch der Verletzung der weiteren Marken der Kl344gerinnen mit den Modellbezeichnungen ihrer Uhren. 6. Entgegen der Ansicht der Revision ist die f374r den Unterlassungsan-spruch gegen die Beklagte erforderliche Begehungsgefahr in Form der Wieder- 56 - 26 - holungsgefahr schlie337lich auch nicht deshalb entfallen, weil sie die von ihr be-triebene Internet-Plattform nach ihrer Darstellung eingestellt hat. Durch eine Aufgabe der Gesch344ftst344tigkeit, in deren Rahmen die Kennzeichenverletzung erfolgt ist, entf344llt die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit f374r eine Wiederaufnahme 344hnlicher T344tigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 608 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Daf374r, dass eine Wiederaufnahme 344hnlicher T344tigkeiten durch die Beklagte ausgeschlossen ist, bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. II. Anschlussrevision der Kl344gerinnen 57 Die Anschlussrevision der Kl344gerinnen ist zum Teil, und zwar insoweit begr374ndet, als die Kl344gerinnen ein Verbot der konkreten Verletzungsform erstreben (zur Beschr344nkung auf die konkrete Verletzungsform B I 1c bb). 58 1. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot des Verk344ufers "M. " keine Markenverletzung i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gesehen. Es hat angenommen, das Angebot stelle keine markenm344337ige Verwendung des Zei-chens "ROLEX" dar. Dem kann nicht zugestimmt werden. 59 2. Eine Verletzungshandlung i.S. des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG liegt al-lerdings nur dann vor, wenn die angegriffene Bezeichnung markenm344337ig ver-wendet wird, wenn sie also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unter-nehmen dient. Die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren gegen374ber den Verbrauchern zu gew344hrleisten, wird nur durch eine markenm344337ige Benut- 60 - 27 - zung ber374hrt. Die Funktion der Marke, die Herkunft der Waren aus einem Un-ternehmen zu gew344hrleisten, wird jedoch beeintr344chtigt, wenn sie - wie im Streitfall - zur Bezeichnung gef344lschter Produkte, also von Waren Verwendung findet, die nicht vom Markeninhaber stammen oder unter seiner Verantwortung produziert worden sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Produktf344l-schung offen ausgewiesen oder verschleiert wird (vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C- 206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club). Zu Recht weist die Anschlussrevision in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Angebot eine vollst344ndige Nach-ahmung einer "ROLEX"-Uhr betrifft, an der die Marken der Kl344gerinnen ange-bracht sind. Darauf, ob die Titelangabe des Angebots "seltenes ROLEX-Imitat" f374r sich genommen eine markenm344337ige Verwendung darstellt, kommt es da-nach nicht an. 3. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Markenverletzung i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind vorliegend gegeben. Dies vermag der Senat aufgrund des feststehenden Sachverhalts abschlie337end zu beurteilen. 61 Die Kl344gerinnen haben ein Handeln des Anbieters im gesch344ftlichen Ver-kehr dargelegt. Nach dem Internet-Ausdruck weist der vorliegend in Rede ste-hende Anbieter 59 Feedbacks aus. Das reicht f374r die Darlegung der Vorausset-zungen eines Handelns im gesch344ftlichen Verkehr durch die Kl344gerinnen aus (dazu B I 3 a). Substantiierter gegenteiliger Sachvortrag der Beklagten fehlt. 62 Auf der fraglichen Internet-Seite sind mit den Marken der Kl344gerinnen identische Zeichen f374r Waren benutzt, die mit denen identisch sind, f374r die die Marken Schutz genie337en (247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). 63 - 28 - F374r die Markenverletzungen haftet die Beklagte als St366rerin. Hierzu gel-ten die Ausf374hrungen zur Revision entsprechend (oben Abschn. B I 4). 64 65 C. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 92 Abs. 1, 247 97 Abs. 1, 247 269 Abs. 3 ZPO. Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 31.10.2000 - 33 O 251/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 18.03.2005 - 6 U 12/01 -

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