BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 73/07 Verk374ndet am: 22. Oktober 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Hier spiegelt sich Erfahrung UWG 247 5 Abs. 1 Nr. 3 Nimmt ein Wettbewerber den anderen wegen der Behauptung einer Spitzen-stellung gerichtlich in Anspruch, trifft den Beklagten zwar grunds344tzlich eine prozessuale Aufkl344rungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der von ihm aufge-stellten Alleinstellungsbehauptung. Dies gilt aber nicht, wenn der Kl344ger aus-nahmsweise selbst 374ber die erforderlichen Kenntnisse verf374gt, um die Richtig-keit der beanstandeten Behauptung beurteilen zu k366nnen. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 73/07 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirch-hoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Februar 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der II. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 15. August 2006 wird insgesamt zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Oberfl344chenbearbei-tung. Die durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Januar 2006 errichtete Beklagte ist seit Februar 2006 auf demselben r344umlichen und sachlichen Markt wie die Kl344-gerin t344tig. Die Gesch344ftsf374hrer der Beklagten, die zugleich ihre Gesellschafter sind, waren zuvor als Vertriebsleiter und Betriebsleiter bei der Kl344gerin t344tig. Sie 1 - 3 - schieden dort ebenso wie weitere Mitarbeiter zum 31. Januar 2006 aufgrund eigener K374ndigung aus und wurden danach f374r die Beklagte t344tig. 2 Die Kl344gerin wendet sich gegen Werbeaussagen in dem nachstehend verkleinert wiedergegebenen Werbeprospekt, den die Beklagte nach ihrer Gr374ndung verteilt hat und der nach Ansicht der Kl344gerin eine unzul344ssige Al-ters- und Alleinstellungswerbung enth344lt. Sie nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. - 4 - - 4 - - 5 - Das Landgericht hat die Klage - soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Be-deutung - abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, in Bezug auf ihr Unternehmen zu behaupten, a) Hier spiegelt sich Erfahrung. hotec Hochglanzpolitur Laserschwei337en Oberfl344chenschutz; b) Der Name Hotec ist neu f374r Sie? Das wundert uns nicht. Vielleicht kommen Ihnen aber die Gesichter von hotec bekannt vor. Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten der Branche. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die Werkzeugoberfl344chenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe b374ndeln wir f374r Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschwei337en und Oberfl344chenschutz, die am Markt ihresgleichen sucht, jeweils wie dies mit dem vorgelegten Gesamtprospekt der Beklagten gesche-hen ist. Ferner hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunft verurteilt, ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Kl344gerin 2.065,03 200 f374r Abmahnkosten zugesprochen. 3 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin tritt der Revision entgegen. 4 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsanspr374che der Kl344gerin un-ter den Gesichtspunkten einer unlauteren Alterswerbung (Antrag zu a) und ei-ner unlauteren Spitzenstellungswerbung (Antrag zu b) f374r begr374ndet erachtet. Hierzu hat es ausgef374hrt: 5 - 6 - Die Aussage "Hier spiegelt sich Erfahrung" beziehe sich nach der Ge-samtwirkung der Werbung auf das Unternehmen der Beklagten. Gerade der hervorgehobene Mittelteil des Prospekts mit der Aussage "100 Jahre geb374ndel-te Spezialisten-Erfahrung - von diesem Kapital werden Sie profitieren" mit Ab-bildungen von acht Mitarbeitern zeige im Zusammenhang mit der einleitend an-gesprochenen eigenen Erfahrung der Beklagten, dass eine B374ndelung der Er-fahrung in dem Unternehmen selbst bestehe und konkret dort 374ber die Jahre gesammelt worden sei. Der Hinweis auf eine Erfahrung von hundert Jahren werde nicht dahin aufgel366st, dass die einzelnen Mitarbeiter diese Erfahrungs-zeiten - auch aus anderen Unternehmen - mitbr344chten. Soweit an sp344terer Stel-le - nachrangig klein und schnell zu 374berlesen - mitgeteilt werde, dass hinter der noch jungen Firma erfahrene Spezialisten der Branche steckten, werde dadurch der zuvor erzeugte Eindruck nicht in dem Sinne korrigiert, dass hier eine junge Mannschaft t344tig sei, die nicht aus Anf344ngern bestehe. 6 Bei der Angabe, die Beklagte b374ndele in der Summe eine Material- und Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschwei337en und Oberfl344chenschutz, die am Markt ihresgleichen suche, handele es sich um eine irref374hrende und damit unlautere Spitzenstellungswerbung. Diese Aussage enthalte einen objektiv nachpr374fbaren Tatsachenkern, weil Material- und Verfahrenskompetenz quanti-fiziert und gemessen werden k366nnten. Es handele sich nicht lediglich um eine reklamehafte 334bertreibung. Dass die Beklagte 374ber die beworbene Spitzenstel-lung verf374ge, lasse sich nicht feststellen. 7 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die beanstandete Werbung der Beklagten ist weder als Alters- noch als Spit-zenstellungswerbung unlauter. 8 - 7 - 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-derholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegen374ber kommt es f374r den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus), w344hrend f374r die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffe-nen Handlung ma337geblich ist (BGH GRUR 2005, 442 - Direkt ab Werk). 9 Der hier allein in Betracht kommende Unlauterkeitstatbestand der irref374h-renden unternehmensbezogenen Werbung hat durch die Umsetzung der Richt-linie 2005/29/EG keine 304nderung erfahren. Sowohl 247 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 wie auch 247 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG nennen als Beispiele f374r Irref374hrung insbeson-dere irref374hrende Angaben 374ber Eigenschaften oder Bef344higung des Unter-nehmers. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden. 10 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht f374r die Beurteilung der Aussage "Hier spiegelt sich Erfahrung" darauf abgestellt, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund des Gesamteindrucks des Prospekts ver-steht (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 11 - 8 - 2003, 1224 - Sparvorwahl). Aus Rechtsgr374nden zu beanstanden ist dagegen, wie das Berufungsgericht den Gesamteindruck der beanstandeten Werbung gew374rdigt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird es f374r den si-tuationsad344quat aufmerksamen Vertreter der durch die Werbung (ausschlie337-lich) angesprochenen Fachkreise nach dem Gesamtzusammenhang des Pros-pekts hinreichend deutlich, dass sich die zun344chst nicht n344her spezifizierte Aussage der Titelseite "Hier spiegelt sich Erfahrung" nur auf die Erfahrung der bei dem neu gegr374ndeten Unternehmen besch344ftigten Mitarbeiter beziehen kann. Wie die Beklagte unter Bezugnahme auf den Originalprospekt ausgef374hrt hat, handelt es sich um ein Faltblatt, das aus drei zweiseitig bedruckten DIN-A4-Bl344ttern besteht, wobei das dritte Blatt nach innen geklappt ist und das erste Blatt wie ein Titelblatt oben aufliegt. Es kann dahinstehen, ob die von der Wer-bung angesprochenen Personen bei 326ffnen des Prospekts zun344chst, wie es das Berufungsgericht angenommen hat, dessen erst nach vollst344ndigem Auf-klappen sichtbaren Mittelteil oder zuvor den Text auf der nach innen geklappten Seite zur Kenntnis nehmen. In beiden F344llen werden sie durch den Text der Werbung deutlich darauf hingewiesen, dass sich die in Anspruch genommene Erfahrung auf die Mitarbeiter des Unternehmens der Beklagten bezieht und kei-ne Aussage 374ber das Alter des Unternehmens enth344lt. 12 Der Mittelteil des Prospekts zeigt unter der 334berschrift "100 Jahre ge-b374ndelte Spezialisten-Erfahrung - von diesem Kapital werden Sie profitieren" acht Abbildungen von Gesch344ftsf374hrern und Mitarbeitern der Beklagten. Die im Titelblatt mit "Hier spiegelt sich Erfahrung" angesprochene Erfahrung wird da-durch auf die abgebildeten Spezialisten "im B374ndel", also im Sinne der Summe der einschl344gigen Berufserfahrung dieser Fachleute bezogen. Es wird mitge-teilt, dass die Spezialisten zusammengenommen 374ber eine Erfahrung von ein- 13 - 9 - hundert Jahren verf374gen. Der Eindruck, dass die Beklagte seit einhundert Jah-ren besteht, kann dabei nicht entstehen. 14 Wer dagegen nach Aufschlagen des Prospekts zuerst die nach innen geklappte Seite zur Kenntnis nimmt, liest folgenden Text: Der Name hotec ist neu f374r Sie? 205 Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten der Bran-che. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die Werkzeugober-fl344chenbearbeitung und -reparatur ein. Die Aufmerksamkeit des Lesers wird damit gezielt darauf gelenkt, dass die Beklagte ein noch junges Unternehmen ist, jedoch erfahrene Spezialisten der Branche als Mitarbeiter gewonnen hat. Die textliche Gestaltung der Informa-tionen auf der nach innen geklappten Seite mit dem Absatz "Der Name hotec ist neu f374r Sie?" ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch keines-wegs nachrangig klein. Sie entspricht vielmehr dem Text auf den anderen Sei-ten. 15 Auch der 374brige Inhalt der Werbung rechtfertigt es nicht, in dem bean-standeten Satz "Hier spiegelt sich Erfahrung" eine unzul344ssige Alterswerbung zu sehen. Die langj344hrige Erfahrung der Mitarbeiter der Beklagten hat die Kl344-gerin nicht bestritten. 16 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Angabe "In der Summe b374ndeln wir f374r Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompe-tenz in Politur, Laserschwei337en und Oberfl344chenschutz, die am Markt ihresglei-chen sucht" als irref374hrende und damit unlautere Spitzenstellungswerbung qua-lifiziert. 17 a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird mit der Formulierung "die am Markt ihresgleichen sucht" zum Ausdruck gebracht, dass man erst richtig 18 - 10 - suchen m374sse, um etwas Ad344quates zu finden. Darin sei die Behauptung ent-halten, dass die Beklagte zu einer Spitzengruppe geh366re und sich - zusammen mit anderen - vor sonstigen Mitbewerbern auszeichne. Es sei indes nicht fest-zustellen, dass die Beklagte 374ber die beworbene Spitzenstellung verf374ge. 19 b) Bei diesen Ausf374hrungen ist das Berufungsgericht von einer rechtsfeh-lerhaften Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien ausgegangen. Wenn die Beklagte von einer Kompetenz spricht, die am Markt ihresglei-chen sucht, so wird dies der verst344ndige Leser des Prospekts dahin verstehen, dass die Mitarbeiter des Teams der Beklagten ein in der Branche nicht allt344gli-ches Know-how b374ndeln. Aus dem beanstandeten Prospekt ergibt sich eindeu-tig, dass eine besondere Material- und Verfahrenskompetenz nur f374r die als Team bei der Beklagten t344tigen Mitarbeiter in Anspruch genommen wird. Es hei337t: 20 205 Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in der Werkzeugoberfl344-chenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe b374ndeln wir f374r Ihre Werk-zeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz 205 Die Kernaussage des Prospekts liegt gerade in der Gegen374berstellung von noch jungem Unternehmen und erfahrenen Mitarbeitern. Die beanstandete Aussage gibt der Einsch344tzung der Beklagten Ausdruck, dass sie im Hinblick auf die Kompetenz ihrer Mitarbeiter den Vergleich mit ihren Mitbewerbern nicht scheuen muss. 21 Unter diesen Umst344nden oblag es der Kl344gerin darzulegen und zu be-weisen, dass die Mitarbeiter der Beklagten tats344chlich nicht 374ber die in An-spruch genommene Kompetenz verf374gen. Zwar besteht im Bereich der Spit-zenstellungswerbung grunds344tzlich eine prozessuale Aufkl344rungspflicht des 22 - 11 - Werbenden (vgl. Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 5 Rdn. 2.155 und 3.25). Hier ist aber zu ber374cksichtigen, dass die als erfahren beworbenen Mitarbeiter der Beklagten zuvor bei der Kl344gerin besch344ftigt waren. Es war der Kl344gerin also ohne weiteres m366glich, gegebenenfalls eine mangeln-de fachliche Qualifikation dieser Mitarbeiter darzulegen und zu beweisen. F374r eine Beweiserleichterung zugunsten der Kl344gerin besteht deshalb kein Anlass. Die Kl344gerin hat aber die langj344hrigen Erfahrungen und die Qualifikation der Mitarbeiter der Beklagten nicht in Abrede gestellt. 4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht unter dem Aspekt einer unzul344ssigen vergleichenden Werbung als richtig. Zwar fordert der Hinweis auf "bekannte Gesichter" den Leser dazu auf zu erkennen, dass die Mitarbeiter der Beklagten zuvor bei der Kl344gerin besch344ftigt waren. Die Offenlegung dieser zu-treffenden Tatsache f374hrt aber zu keiner nach 247 6 Abs. 2 UWG unzul344ssigen vergleichenden Werbung, weil weder Unternehmen noch deren Produkte oder Dienstleistungen gegen374bergestellt werden. 23 5. Da der Kl344gerin kein Unterlassungsanspruch zusteht, kann das Beru-fungsurteil auch insoweit keinen Bestand haben, als die Beklagte zur Auskunft verurteilt, ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Kl344gerin Abmahnkostenersatz zugesprochen wurde. 24 - 12 - 25 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 15.08.2006 - 11 O 30/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 27.02.2007 - 4 U 164/06 -
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