BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 73/09 Verk374ndet am: 3. Dezember 2009 Kirchge337ner Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Dezember 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, W366stmann, Hucke und Seiters f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11. Februar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger ist ein gem344337 247 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 247 4 Abs. 1 und 2 UKlaG zur Geltendmachung von Unterlassungsanspr374chen nach 247247 1, 2 UKlaG be-rechtigter Verbraucherschutzverein. Die Beklagte bietet Mobilfunkleistungen an. 334ber ihre Webseiten er366ffnet sie Verbrauchern die M366glichkeit, Mobilfunkver-tr344ge per Internet abzuschlie337en. Die von der Beklagten hierbei verwendete Widerrufsbelehrung enthielt unter anderem folgenden Passus: 1 "Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn E. mit der Ausf374h-rung der Dienstleistungen mit Ihrer ausdr374cklichen Zustimmung - 3 - vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie selbst diese veranlasst haben (z.B. durch Nutzung der Mobilfunkleistungen)." Der Kl344ger hat mit seiner im Oktober 2007 erhobenen Klage beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln beim Ab-schluss von Dauerschuldverh344ltnissen 374ber die Erbringung von Mobilfunk-dienstleistungen zu unterlassen, diese - nach Auffassung des Kl344gers mit 247 321d Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht zu vereinbarende - Belehrung 374ber das Wider-rufsrecht abzugeben. 247 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur 304nderung der Vorschriften 374ber Fernabsatzvertr344ge bei Fi-nanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) lautet: "Das Wi-derrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch in folgenden F344llen: 205 bei einer sonstigen Dienstleistung, wenn der Unternehmer mit der Ausf374hrung der Dienstleistung mit ausdr374cklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst." Der Kl344ger ist der Meinung gewesen, diese Vorschrift sei bei teleologischer Ausle-gung dahingehend zu reduzieren, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts uneingeschr344nkt nur f374r unteilbare Dienstleistungen bestehe. Bei teilbaren Leis-tungen gelte dies nur hinsichtlich des bereits erbrachten Teils. Im 334brigen be-stehe das Widerrufsrecht fort. Dies bedeute bei einem Mobilfunkvertrag, dass dieser bei einem Widerruf ex nunc ende. 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat mit Urteil vom 11. Februar 2009 die dagegen gerichtete Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt er seinen Unterlassungsanspruch weiter. 3 - 4 - Im Laufe des Revisionsverfahrens ist 247 312d Abs. 3 BGB mit Wirkung vom 4. August 2009 durch das Gesetz zur Bek344mpfung unerlaubter Telefon-werbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Ver-triebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) neu gefasst worden. Nach der Novellierung erlischt das Widerrufsrecht bei einer Dienstleistung dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdr374cklichen Wunsch des Verbrauchers vollst344ndig erf374llt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausge374bt hat. Die Beklagte macht geltend, die vom Kl344ger beanstandete Widerrufsbelehrung nach der Gesetzes344nderung nicht mehr zu verwenden. Demgegen374ber be-hauptet der Kl344ger, die Beklagte informiere ihre Kunden weiterhin in der bishe-rigen Form 374ber ihr Widerrufsrecht. Noch am Tag vor der m374ndlichen Verhand-lung des Senats sei die unver344nderte Belehrung auf den Webseiten der Beklag-ten zu lesen gewesen. 4 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist unter Ber374cksichtigung der zwischenzeitlichen Gesetzes344nderung begr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt (CR 2009, 532), die von der Be-klagten verwendete Widerrufsbelehrung sei mit 247 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB (in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung) vereinbar. Die Belehrung entspre-che dem Wortlaut dieser Vorschrift. Ein Bed374rfnis zu ihrer teleologischen Re-duktion auf den Ausschluss des Widerrufsrechts bei unteilbaren Dienstleistun- 6 - 5 - gen bestehe nicht. Weder gebe es ein gesteigertes Schutzbed374rfnis des Kun-den beim Abschluss eines l344ngerfristigen Mobilfunkvertrags unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln. Noch erg344ben die Entstehungsgeschichte der Verbraucherschutzvorschriften oder die Richtlinie 97/7 EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 374ber den Verbraucherschutz bei Vertragsschl374ssen im Fernabsatz einen Anhaltspunkt f374r die vom Kl344ger f374r richtig gehaltene Auslegung des 247 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB. II. Diese W374rdigung l344sst sich nach der Neufassung des 247 312d Abs. 3 BGB durch das Gesetz zur Bek344mpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 nicht mehr aufrechterhalten. 7 1. Bei der Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsan-spruchs des Kl344gers ist zu ber374cksichtigen, dass sich die Rechtslage w344hrend des Revisionsverfahrens durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Bek344mpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 am 4. August 2009 ge344ndert hat, so dass die umstrittene Klausel an dem neu gefassten 247 312d Abs. 3 BGB zu messen ist (vgl. z.B. BGHZ 121, 347, 350 f; 155, 189, 193 f; BGH , Urteile vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03 - GRUR 2005, 62, 64 und 5. Februar 2004 - I ZR 90/01 - NJW-RR 2004, 841 , 842 und vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99 - GRUR 2002, 717, 718; siehe auch Senatsurteile BGHZ 160, 393, 395 und vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1335 Rn. 11). Hiernach ist die streitgegenst344ndliche Widerrufsbelehrung, wie auch die Beklagte nicht be- 8 - 6 - zweifelt, jedenfalls jetzt nicht mehr zul344ssig, da nunmehr ausdr374cklich geregelt ist, dass das Widerrufsrecht bei einer Dienstleistung (nur) erlischt, wenn der Vertrag auf ausdr374cklichen Wunsch des Verbrauchers beiderseits vollst344ndig erf374llt ist, bevor er sein Widerrufsrecht ausge374bt hat. 2. Der vom Kl344ger erhobene Unterlassungsanspruch setzt die Gefahr vor-aus, dass die Beklagte die hiernach unzul344ssige Belehrung weiter verwendet, mithin, dass eine Wiederholungsgefahr besteht (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386). Ob dies der Fall ist, h344ngt von weite-ren Feststellungen ab, die das Berufungsgericht als Tatsacheninstanz zu treffen haben wird. 9 a) Die Verwendung von unzul344ssigen Klauseln begr374ndet die tats344chli-che Vermutung f374r das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. An deren Beseiti-gung sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelm344337ig reichen weder die 304nderung der beanstandeten Klausel noch die blo337e Absichtserkl344rung des Verwenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus, um die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (z.B. BGHZ 119, 152 , 165 m.w.N.; Senatsurteil vom 18. April 2002 aaO; BGH , Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485 , 487 m.w.N ). Demgegen374ber spricht es f374r das Fortbestehen dieser Gefahr, wenn der Verwender - wie hier - noch im Rechtsstreit die Zul344ssigkeit der fr374her von ihm benutzten Klausel verteidigt und nicht bereit ist, eine straf-bewehrte Unterlassungserkl344rung abzugeben (Senat aaO; BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO m.w.N.). 10 - 7 - F374r das Wettbewerbsrecht ist jedoch in der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs anerkannt, dass die Vermutung, ein Wettbewerber werde sein in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen oder wiederholen, entf344llt, wenn die Wettbewerbswidrigkeit des fraglichen Verhaltens in der Vergangenheit umstritten war, aufgrund einer Gesetzes344nderung nun-mehr aber eindeutig zu bejahen ist. Denn es kann nicht angenommen werden, dass derjenige, der bei zweifelhafter Rechtslage sein Verhalten mit vertretbaren Gr374nden gegen den Vorwurf eines Rechtsversto337es verteidigt, auch dann auf einer Fortsetzung oder Wiederholung seines Handelns besteht, wenn der Ge-setzgeber die offene Frage eindeutig im Sinne des zuvor streitigen Verbots ent-schieden hat (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99 - GRUR 2002, 717, 719; vom 30. Oktober 1997 - I ZR 185/95 - GRUR 1998, 591 , 592 f; vom 13. M344rz 1997 - I ZR 34/95 - GRUR 1997, 665 und vom 29. September 1988 - I ZR 218/86 - NJW-RR 1989, 101 , 102; so auch Bornkamm in K366hler/ Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 26. Aufl., 247 8 UWG Rn. 1.43; Piper in Piper/Ohly, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 4. Aufl., 247 8 Rn. 22). F374r Unterlassungsanspr374che der hier in Rede stehenden Art gelten diese Erw344gungen gleicherma337en. 11 b) Die Beklagte hat geltend gemacht, die beanstandete Widerrufsbeleh-rung nach der Gesetzes344nderung nicht mehr zu verwenden. Der Senat kann dieses Vorbringen ber374cksichtigen, obgleich neuer Sachvortrag in der Revisi-onsinstanz grunds344tzlich ausgeschlossen ist (247 559 Abs. 1 ZPO). Ist - wie hier - eine w344hrend des Revisionsverfahrens eingetretene Rechts344nderung bei der Entscheidung zu ber374cksichtigen (siehe oben Nummer 1), sind auch neue Tat-sachen, die aufgrund des ver344nderten Rechts entscheidungserheblich gewor-den sind, im Revisionsrechtszug zu beachten (Wenzel in M374nchKommZPO, 3. Aufl., 247 559 Rn. 32; vgl. auch BGHZ 104, 215, 221 f; 155, 189, 194; BGH, 12 - 8 - Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03 - GRUR 2005, 62, 64). Sollte sie die im Internet verwendete Information ihrer Kunden 374ber das Widerrufsrecht umge-hend nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bek344mpfung unerlaubter Tele-fonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 am 4. August 2009 der ver344nderten Rechts-lage angepasst haben, w374rde dies nach den vorstehenden Grunds344tzen gen374-gen, um die Vermutung, sie werde die bisherige - jedenfalls nach der nunmeh-rigen Gesetzeslage unzul344ssige - Belehrung weiterhin verwenden, entfallen zu lassen. Sollte die Beklagte hingegen, wie der Kl344ger behauptet, die bisherige Widerrufsbelehrung weiterhin verwenden oder nach einer angemessenen kur-zen Umstellungsfrist noch verwendet haben, l344ge ein Versto337 jedenfalls gegen den neu gefassten 247 321d Abs. 3 BGB vor, der die Vermutung der Wiederho- lungsgefahr begr374nden w374rde, die mangels Abgabe einer strafbewehrten Unter-lassungserkl344rung nicht widerlegt w344re. 13 - 9 - Die hiernach erforderliche Sachaufkl344rung bleibt dem Tatrichter 374berlas-sen. 14 Schlick Herrmann W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 29.05.2008 - 12 O 414/07 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 11.02.2009 - 7 U 116/08 -
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